少数民族习惯法与国家法的融合及现代转型

刘宏宇

（南京大学 法学院，江苏·南京 210093；南京审计学院 法学院，江苏·南京 211815）

少数民族习惯法凭借其特有的价值理念、行为模式，维系着少数民族地区的社会秩序，保护当地群众的正当权益，对少数民族地区经济、社会发展起到了重要的推动作用。少数民族习惯法历经长期的历史积淀，已经成为少数民族地区不变的法则，约束着民族内部成员的行为，对构建和谐民族村寨、维护社会稳定等方面，发挥了积极作用。随着国家法治化进程的逐渐推进，少数民族习惯法中的某些规定与现代法治理念相悖，少数民族习惯法与国家法产生了冲突。[1]比如湘西土家族婚姻习惯法中允许“早婚”、“堂见礼”、“近亲婚配”等，这些与国家法规定相悖，不利于国家法治化的推进战略。因此，少数民族习惯法不得不面临与国家法融合与现代转型的问题，在国家法治统一范畴内，实现两者的融合与现代转型，是推动少数民族地区法治化进程的重要举措。

一、少数民族习惯法的鲜明特征

少数民族习惯法是少数民族群众在长期生产、生活实践中形成的，体现全体成员意志并被其认可、遵守的行为规范，有效调整了民族成员内部的生产与生活，呈现出明显的特点。

（一）强烈的民族性

少数民族习惯法符合少数民族群众的价值认同，体现了集体意志，自诞生起便有天然的民族认同感，内部所有成员接受并遵守少数民族习惯法的各项规定，日常行为都受到少数民族习惯法的约束。从这里可以看出，少数民族习惯法是某一少数民族所独有的，呈现出明显的民族性特征。[2]

（二）彰显群体利益

少数民族习惯法为了维系民族内部的生产、生活，保持族群内部的社会稳定，在制定习惯法时以该少数民族的整体利益为重。同时，少数民族习惯法维护的是整个族群利益，符合民族成员的价值认同与族群的共同意志。

（三）效力发挥受地域限制

少数民族习惯法效力的发挥受生产生活环境、生活方式等地域限制，这样就会出现不同少数民族在习惯法的形式、内容和执行形式等方面差异较大。[3]以瑶族为例，广西瑶族社会组织采取的“石碑制”，而广东瑶族采取“瑶老制”。

（四）展示较强的稳定性

少数民族习惯法是各少数民族在长期的生产、生活中逐渐积淀形成的，满足少数民族发展所需要的社会规范，指导人们的日常行为，为全体民众所认可并遵守，并且在形成之后拥有相对独立性，对少数民族群众的思想、行为产生持续性影响。[4]

二、少数民族习惯法与国家法之间的关系

国家法是拥有立法权的机关依据法定程序制定并实施的，并由国家强制力保障实施的行为规范。少数民族习惯法则为少数民族群众在长期生产、生活实践中形成，体现全体成员意志并被其认可、遵守的行为规范。少数民族习惯法与国家法之间的关系主要表现在以下两个方面：

（一）两者的一致性

一是目的与功能方面。两者的运行都是有效调整少数民族地区的社会关系，科学规范少数民族群众的权利及义务，有效解决纷争，维护地区社会的和谐稳定，推动地区又好又快发展。[5]二是规定的内容方面。两者在规定内容方面存在一致性。比如，少数民族习惯法禁止偷盗，处罚除严令偷盗者及时退赃外，还采取加倍赔偿，甚至驱逐出村寨。而国家法的《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法通则》等也都是有效保护个人、集体的合法权益，严禁偷盗等违法行为，违者应受到相应制裁。三是倡导调解的方式化解纠纷。两者注重倡导调解的方式来化解纠纷，在少数民族地区出现纠纷，多数是由家庭成员或德高望重的长者运用调解的方式来化解纠纷。如四川凉山彝族在调解纠纷时，运用习惯法“尔吉”开展说理，化解纠纷。而国家法也倡导使用调解的方式来解决纠纷，不管是从制度上，还是从调解程序上，都进行了明确的规定。

（二）两者的冲突

少数民族习惯法和国家法的冲突主要是规定上的不一致，不仅存在民事规范的冲突，也存在刑事、诉讼程序等方面的差异。因为少数民族习惯法存在的基础、实施等和国家法存在差别，分属于不同类型的社会规范，冲突主要体现在以下三个方面：一是公共秩序。一般来讲，少数民族聚居地是熟人社会，属于某一宗族与家族，彼此之间有着特定的血缘、地缘关系，多运用团体主体将属人主义作为基本原则，在维护社会公共秩序上有内外之别，主体差异、内部和外部人之间权利与义务有着明显差别，这与以属地主义为基本原则的国家法存在冲突。二是民事制度。少数民族习惯法中针对债权债务、财产归属、婚姻家庭继承等有明确的规定，这和国家法的基本原则存在不一致的地方。[4]三是刑事制度。少数民族习惯法中界定为是正当的行为，国家法中因其社会危害性界定为违法犯罪。比如，哈尼族的习惯法认为“重婚”以及其他形式的婚俗是合乎哈尼族习惯法规定的，但这与《刑法》中规定的“重婚罪”、“暴力干涉婚姻自由罪”是相悖的，国家法中认定为是违法行为。

三、少数民族习惯法与国家法融合及现代转型的可行性与必要性

（一）可行性分析

一是少数民族习惯法和国家法在追求目标上存在一致性。少数民族习惯法和国家法分属于不同的社会调整规范，其运行模式、路径存在明显差异，但都是为了有效调整社会关系，解决人们之间的纠纷。[6]二是少数民族习惯法是对国家法的科学补充。少数民族习惯法科学弥补了国家法在机制方面的不足，并演绎成科学的补救方式。在少数民族习惯法调整的社会关系中，比如，宗教信仰、社会交际等方面是少数民族习惯法独有的，这些是国家法中不存在，也不能加以调整的。三是少数民族习惯法调整的对象与国家法相比更为具体，与少数民族群众的日常生活更为贴切，大大弥补了国家法不足。

（二）必要性解读

实现少数民族习惯法和国家法之间的融合，这与国家法制的要求相符，也是充分考虑到少数民族习惯法本身存在的缺陷使然。一是随着国家法治化进程的日益推进，少数民族习惯法生存空间将变小，并且最终发展的结果是两者实现有效对接。二是少数民族习惯法自身存在的诸多不足。比如，自身保障效力与效力有限，这为两者实现整合奠定了重要基础。

四、少数民族习惯法的融合及现代转型策略

（一）少数民族习惯法与国家法融合的路径

1.科学界定少数民族习惯法的类型

一般来讲，少数民族习惯法主要包含三种类型：一是积极倾向的。这类习惯法主要包含环保、和谐睦邻、组织生产、敬老爱幼等，对维系少数民族地区社会安定团结、社会发展和谐的重要内容，带有积极倾向的少数民族习惯法和国家法精神存在一致之处，有利于加快少数民族地区的法制化建设进程。二是一般类型的。这类主要是包含服饰、生产、饮食等方面的禁忌，这类并无明显的积极与消极作用，但获得人们的认可并积极遵守。三是消极倾向的。这类主要是对妇女的歧视、复仇、肉刑等，这些消极内容束缚人们的行为及思想，严重束缚少数民族地区经济、社会发展，与国家法治精神相悖，应予以清除。[7]

2.法律制定过程中应正确看待习惯法，执行的过程需提高信任度

首先，法律制定中应正确看待少数民族地区习惯法。作为国家法来讲，只有从少数民族地区群众的立场出发，融入当地社会，就会赢得少数民族地区群众的认可与尊重。一是立法中区别对待三类习惯法。对于积极倾向的少数民族习惯法可以直接将其纳入国家法的范畴，而对于一般的要进行认真鉴别，取其精华，弃其糟粕，但是对消极倾向的，在立法时，直接不予考虑，需要通过长期的法律宣讲与引导，逐渐将其从当地少数民族习惯法中予以清除。二是从少数民族地区实际出发，依托少数民族习惯法进行填补漏洞。当国家法在面对复杂的社会时，势必会存在诸多弱点，尤其是对少数民族地区来讲，更应考虑其现实性，对原则性的范畴需要参照国家法来执行，比如可参照宪法的具体规定。而对于带有民族性、地方性的社会关系、民事纠纷等，则可以根据当事人所在地的伦理、风俗、习惯等进行化解还是诉诸法律。三是从当地实际出发，依靠村规民约实施自主管理。少数民族地区法律是为广大群众所服务的，使用村规民约的形式来开展自我管理，能全面提升少数民族群众间的和谐度。[8]

其次，在法律执行的过程中应提高信任度。少数民族地区制定的法律关键是体现在工具效能上。只有法律得以执行，其价值才能得到实现。一是加强程序公平建设。加强程序公平建设，是确保全面落实程序法相关规定的具体环节与当事人应享有的基本权利。针对广大少数民族群众来讲，发生在身边的案例，使其认识程序公平有重要的意义，这就需要少数民族地区法院能做到法律上的程序公平，让少数民族认可法律。二是从少数民族地区实际出发，使用简易程序办案。统筹考虑少数民族地区发展的实际与一般诉讼程序的法律成本，需要做到简化程序，并科学降低法律诉讼成本，这就需要在进行案件办理的过程中，秉承厉行节约的理念，多为广大少数民族群众考虑，让其能切实感受到法律的正能量。

（二）少数民族习惯法的现代转型思路

1.确立正确的少数民族习惯法理念

少数民族习惯法是少数民族上层建筑的组成部分，是内部结构的重要元素。从法律规范的实际价值来看，少数民族习惯法起到调整、教育、裁判等作用，是确保少数民族群众利益最大化和少数民族地区法律制度设计最优。但是，少数民族习惯法自身已有的法律条文并不能都解决现实中的实际问题，有时是采用已习惯的模式、价值去进行探索。少数民族习惯法本身的价值理念在少数民族社会治理中注重的是社会本位正义，但该理念缺少人本主义关怀。现代法治国家的义务是确保社会成员权利，权利应属于法律的重要内容，社会成员认可法律，这本身就是已理解法律内容。现代法治是将人看作主体、中心开展服务，围绕个体的自由与发展而展开，因此，法律也会随人的变化出现及时进行更新，展示法律的民主性与科学性。需要说明的是，少数民族习惯法也会改变，但是从根源上来讲未发生实质性变化。所以，研究少数民族习惯法的现代转型，需要在少数民族成员理念上加以突破，慢慢进入到现代化渠道，完成少数民族地区的现代法治建设。

2.社会功能要体现现代法治精神

少数民族习惯法的社会功能是通过进一步调整并规范少数民族成员的行为，确定其在权利与义务，再通过对特定范围内社会关系的规制来维护少数民族群众的利益。少数民族习惯法维护并推动了少数民族地区社会的和谐稳定与发展，确保少数民族社会的地缘关系、血缘关系实现延续。虽然从很大程度上，让少数民族的历史文化实现传承和发展，也维护了少数民族的习俗道德、伦理，然而，这一看起来合理的背后，存在和现代法治相左的内容，这主要是因为考虑到少数民族习惯法的传统习惯在表面上与现代法治的价值相一致，但这本身应划归为形式理性，并不是法治的真正内涵，也未全面展示现代法治的本质理性。比如，云南地区摩梭人的“阿夏异居婚”，这一形式本身维系了不需要法律或者是金钱的秩序，是少数民族地区礼俗社会法律和道德应予以禁止的，也和当前我国的法律相抵触的。也就是说，少数民族习惯法需要跨越社会功能层面，舍弃一些约定俗成的做法，虽然这些做法也能维系少数民族地区的社会秩序，但是从长远来看，其更应该与社会文明相一致，将少数民族全体成员与未来发展放在首位，步入现代法治轨道。

3.运作中要突出个人本位主义

少数民族习惯法的运作坚持了法治人性化理念，采用合理与合法相互结合的原则，其中，合法性要求法律运作的主体为法律的实体正义、程序正义；而合理性原则则突出运作主体在适用少数民族习惯法时，需客观、平等对待违反者，在习惯法运行过程中讲究人道。但是，少数民族习惯法中对某些行为的惩处表现出运作模式的滞后性，比如，壮族习惯法中对通奸的规定，被丈夫发现的，可以直接打死，并不负有法律责任，这样的少数民族习惯法在壮族成员内部是合法的，但是从国家法的角度来看，则直接构成犯罪。从这里看出，虽然少数民族习惯法也维系本民族的社会秩序，但是不能算作是文明秩序。因此，少数民族习惯法在运作中需要全面考虑个体成员的心理倾向、本民族的发展以及国家法的规定，并开展内涵和外延相互结合的发展，真正展示个人本位主义，在少数民族习惯法运行中全面展示人与自然能实现和谐共存的理念，加快少数民族习惯法的现代化转型进程。

总之，少数民族习惯法具有强烈的民族性、彰显群体利益、效力发挥受地域限制等鲜明特点，少数民族习惯法与国家法之间不仅存在一致性，也有冲突。同时，通过对少数民族习惯法与国家法融合的可行性与必要性分析，得知两者能实现融合，而少数民族习惯法的现代转型不仅要确立正确的少数民族习惯法理念，社会功能上要体现现代法治精神，更要在运作中突出个人本位主义，全面推动少数民族地区的法治建设进程。

[1]缪文升. 中国少数民族习惯法与现代化[J]. 重庆交通学院学报（社科版），2004，(4)：28～31.

[2]蒋 超. 论少数民族习惯法的现代途径[J]. 甘肃社会科学，2008，(3)：144～147.

[3]韩宏伟. 困境与出路：少数民族刑事习惯法的现代转型[J]. 云南社会科学，2010，(4)：108～111.

[4]严 庆. 关于少数民族习惯法发展走势的思考[J].湖北民族学院学报（哲学社会科学版），2006，(2)：56～59.

[5]李 巍. 村寨治理视野中黎族习惯法的现代重塑[J]. 延边党校学报，2014，(1)：68～70.

[6]戴小明，谭万霞. 论民族习惯法与国家法的冲突及整合[J]. 广西民族大学学报（哲学社会科学版），2006，(6)：12～18.

[7]杜 敏. 论少数民族习惯与少数民族习惯法[J]. 西南民族学院学报（哲学社会科学版），2002，(7)：119～223.

[8]候 斌. 少数民族习惯法的历史与现状[J]. 云南民族大学学报（哲学社会科学版），2008，(2)：38～43.

[9]周晓涛. 西北少数民族法制建设中习惯法因素的整合[J]. 兰州大学学报（社会科学版），2010，(3)：120～126.