背离与契合：藏区“赔命价”习惯与刑事法治发展

泽仁卓玛

（四川大学，四川·成都 610065）

一、“赔命价”习惯的界定与文化源流

所谓“赔命价”，是指发生杀人案件以后，侵害人或家属向受害人或者家属赔付一定数量的金钱或者财物，并就此达成双方和解、了结命案纠纷的一种习惯方式。此外，还有“赔血价”，即发生人身伤害案件以后，侵害人或家属向受害人或者家属赔付相应的金钱和财物，并以赎代罚，了结伤害纠纷的一种方式。狭义上的“命价”仅指因杀人而承担的财产责任。

“赔命价”即以赎代罚作为杀人案件的责任承担方式，古代西方社会中极为常见。正如梅因在《古代法》中所说：“我们现在认为属于犯罪的窃盗、强盗等，在古代社会都可以用金钱支付以为赔偿。但这个特点，最为有利表现在日耳曼部落统一法律中，它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度。”中国古代亦有之， 《尚书》有“金作赎刑”之说，《吕刑》有“其罚百鑀”之制。“赔命价”同时也是我国少数民族地区长期以来一直存在的一种习惯，尤其在藏区（包括西藏、青海、四川、甘肃、云南等藏族居住地）使用最为广泛。新中国建立以前，在藏区对杀人罪的惩治，除了一些“十恶不赦”的罪犯应处以投崖、水淹等死刑之外，对其他涉及命案的犯罪一般不判死刑，而以“命价”的责任形式对死者家属进行赔偿赎罪，了结命案纠纷。命价，藏语称之为“希董”，有的学者又译为“什吨”或“索什和吨”。“希”的本义为“亡魂”，“董”的本义为“千”，称“命价”为“董”，可解释为千金。藏北有谚语：“杀了人要用金子把人皮口袋装满”，就是对“命价”一个生动形象的解释。

藏区广泛存在的“赔命价”习惯源远流长，源自吐蕃王朝成文的律令规定，但是自元朝以后，就一直以习惯法的形态存在。不论是元朝大司徒降曲坚赞颁布于藏区的《十五法》、明朝噶玛丹迥旺布颁行的《十六法》，还是清初五世达赖喇嘛阿旺·洛桑嘉措制定的《十三法》、青海果洛地区阿什姜部落参照历代藏王制定的法律制度结合当地习惯订立的《红本法》，都不是国家依照特定的程序制定和认可的，而是地方性政权组织者以成文的形式，总结历史社会经验的产物。当前，在法制统一的前提下，国家法遵循成文法的传统，各种法律适用于全国境内，这就使得藏区“赔命价”制度进一步流落到为国家法所排斥的不成文的民族习惯之列。

二、藏区“赔命价”习惯现实境况

（一）“赔命价”习惯在藏区普遍存在，但离内地较近地区影响明显弱化

“赔命价”习惯不仅在青海各个藏族自治州纯牧区普遍适用，而且在西藏、甘肃、四川等藏区也很常见，但不同的地域又有各自鲜明的特点。青海藏区，地处各大藏区的中部，属于社会发展层次较西南部和东北部稍微缓慢的夹层区，这里的“赔命价”习惯特别受到农牧民的推崇，国家依法对犯罪的处罚，无论怎样处理，均不能令当事人满意。除非获得合理的“命价”，否则受害人往往不会罢休。例如，1967年青海省班玛县多贡麻乡牧民曲培故意杀死东错案，曲培被判处有期徒刑20年，到了1988年，东措的亲属不管曲培已经以有期徒刑的方式承担了刑事责任的事实，旧账重提，向曲培家索要“命价”，经调解，曲培家以全部财产赔了“命价”。更有甚者，直接向司法机关提出只要“命价”，不需要法律制裁的要求。例如，青海省玛多县华日旦杀人案，华日旦杀害牧民加洛被逮捕以后，加洛家属先后三次到司法机关要求不要杀华日旦，给点“命价”就行了。而在四川藏区，尤其是距离内地相对较近的农区，据笔者在四川省松潘县大寨乡的调研情况来看，超过80%的民众都赞同用国家法律处理命案。即使在牧区，藏族民众在适用“赔命价”习惯法解决命案的同时也不明显反对国家法对涉及命案的侵害人处以刑罚，只要不判其死刑即可。

（二）调解手段在“赔命价”习惯的适用过程中被广泛运用

调解者往往是当地德高望重者、昔日头人后裔及宗教上层人士。这些人大多是具有社会影响力的人，他们熟悉藏族传统文化，往往能让“命价”调解的结果令双方当事人满意。此外，还存在一种调解机构——寺院，这在四川阿坝地区较为突出。在寺管会的名义下，几乎每个寺院都设有专门解决“民间纠纷”的机构，其处理的“民间纠纷”中就包括了杀人案件中关于“命价”的调解。寺院作为调解的主体，是当下唯一以社团组织机构的形式出现的“调解人”，这与诉讼和解中法官参与调解有很大区别，即法官参与调解的诉讼和解具有司法性质和诉讼效力，此处的调解则只有当事人的内心确信。例如，四川省阿坝县甲加的儿子杀死秋根一案，在不违背现行刑事法律体制的情况下，先是由当地活佛出面调解赔付“命价”25万，了结双方的恩怨，达到息讼解怨的目的，受害人家属到检察院反映侵害人已经赔偿的事实，最后以此作为从轻判处的理由。

（三）所赔付的“命价”支付形式多样，且数额呈增长的趋势

“命价”支付形式多样，可以牲畜、家产冲抵命价款。如前所述甲加的儿子杀死秋根案中，侵害人家属就是用5匹马冲抵5万元，100头牛来抵20万元进行的赔偿。20世纪80年代，赔付的“命价”最低在6千元，最高达4万元。90年代后，最低1万元，高的达到7万元。四川省阿坝县麦尔乡联合村委会制定的《村规民约手册》中就有规定：因内部发生打架斗殴导致人员伤亡的，如果凶手家庭宽裕，给予死者8万元赔偿。同时根据国家法律，请求司法机关处理行为人，这里的8万元即“命价”。据青海省黄南藏族自治州公安部门不完全统计，自1995年至2004年，全州境内发生的41起各种命案索赔的“命价”共计200余万元。所赔付的“命价”分成大小不等的三份，一份用于为死者诵经超度亡灵，一份要送给参与调解的人员，一份则作为受害人家庭抚恤金。

（四）与藏传佛教的观念和活动联系紧密

在“赔命价”习惯的适用过程中，不论是在早期调解中活佛的出面，还是后期为死者诵经超度的善后处理，我们都可以看到宗教的影响力。正是受藏传佛教中以人为本、慈悲为怀、利他为主的思想影响，“赔命价”习惯才能在藏区得以延续，即便是它得以形成的历史文化渊源，也是与宗教息息相关的。在调查中，当问及如果遇到命案，为什么要接受调解赔付“命价”，被调查者的回答都是：“因为这是我们藏族的传统，我们都是信仰佛教的，信仰要我们多做好事，不要结怨……”，尤其在早期的调解过程中，活佛出面对双方当事人都要作一番教诲，他后来调解的结果都是为了不让双方再次因此事而发生事端，从而达到化解矛盾的目的。

（五）属人原则以及株连原则

首先，“赔命价”习惯只适用于广大藏区，并且只对该地区的藏族成员有效，尤其是在人口居住相对分散，经济较为落后的牧区、半农半牧区，该习惯较为盛行。而在人口居住相对集中，经济较为发达的农区，民族融合程度比较高的地方，适用该习惯处理案件纠纷的相对较少。但是如果涉及不同民族之间的命案，当事人不会按照这种习惯进行处理。其次，“赔命价”在实施的过程中，如果侵害人自己的财产不够支付，则由其亲属支付不足的部分。该习惯法中有“箭劈两半”、“三分赔一”等说法，意即侵害人的兄弟或者父母把自己的一半或者三分之一的财产给受害人家属作为赔偿。有的地方发生命案，不仅要赔偿“命价”，而且要从原居住村迁出，不仅自己家要迁走，而且有亲戚关系的家庭也要迁走，即“赶出村庄，扫地出门”。

三、“赔命价”习惯与现行刑法的背离

（一）与刑法基本原则相悖

首先，“赔命价”习惯与罪刑法定原则相悖。罪刑法定原则，是指犯罪行为的界定、种类、构成要件和刑罚处罚，均由法律加以规定，对于法律没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪刑法定原则从形式到实质的发展，均折射出其排斥、禁止习惯法的立场。即使在20世纪以来，作为严格规则主义的绝对罪刑法定原则有所松动和软化，代之以严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定原则，但是这种变化也不过是一种体系内的微调。作为罪刑法定原则不可动摇的底线，它要求哪种行为是犯罪行为，哪种犯罪处以何种刑罚只能由国家立法机关通过制定成文法予以明确规定。“赔命价”习惯完全被排除在外。在载体形式以及规范用语上都难以满足实质内容中的“明确性”要求，从而与罪刑法定原则中的实质性内容相悖。

其次，“赔命价”习惯与罪刑相适应原则相悖。 《中华人民共和国刑法》 第5条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应原则，要求犯罪的社会危害性应与侵害人承担的刑事责任和接受的刑事处罚应当相适应。罪重则责大，罪轻则责小；责大则刑重，责小则刑轻。然而，“赔命价”习惯在民间毫不妥协，刑法也不可能完全放弃自己的立场和逻辑。由此一来，便出现了针对同一案件，同时存在两套不同的承担刑事责任的方式：一边是制定法上的定罪量刑，另一边又是习惯上的“赔命价”，罚归罚，赔归赔，甚至“刑可以不判，但是命价不得不赔”。这样使得侵害人既要接受国家法的制裁，又要受到经济处罚，这种双重惩罚对于侵害人而言，可谓极度不公正，与罪刑相适应原则相悖。

再次，“赔命价”习惯与刑法罪责自负原则相悖。虽然我国《刑法》没有明文规定罪责自负原则，但在刑事司法中历来坚持并贯彻此原则，坚决反对株连无辜。然而，在不少情况下，“命价”也就意味着“天价”，大多数侵害人自己根本没有办法承担，而由其家庭成员及亲友共同分担，出现“一人犯罪、众人株连”的现象，与罪责自负的原则相悖。

（二）与刑法罪责标准上的背离

首先，“赔命价”习惯在责任的前提条件上关于“罪”的标准与刑法规定有一定的背离。《刑法》有正当防卫、紧急避险作为排除犯罪性事由，这类行为具有加害性，但它是为了保护正当的合法权益，不具有社会危害性，因而，不认为是犯罪。但是在藏区，普通藏族民众心中，只有“杀人行为”与“死亡结果”之间的自然联系，他们无法理解“主观过错”之类的概念及范畴。只要有死亡的结果，必须要有人为“冤死”的生命负责，并通过“赔命价”来承担责任。其次，“赔命价”习惯在责任的分配标准上混乱。如今的“赔命价”习惯在藏区的实施过程中，“命价”赔偿的多少，并没有一个较为公正的标准来衡量，而是依调解而定，实际操作过程中完全取决于双方实力的大小，如果受害人一方比较强势，“命价”就高；反之，“命价”就低。

四、“赔命价”习惯与刑法价值的契合

（一）“赔命价”习惯“以罚代刑”与刑法人道主义、轻刑化思想具有异曲同工之妙

随着世界的文明与进步，刑法人道化已经成为国际社会的共识，废除和限制死刑已成为国际趋势。“赔命价”习惯通过“以罚代刑”的责任分配方式，只讲求“对价”而不是形式的“对等”，否定死刑，排斥“以血还血”同态复仇的方式。它对生命的珍视，以非死刑的方式达到定分止争，保全人命，缓和了活着的人们的情绪，其所体现的排斥死刑、轻刑化思想正是体现了人类社会废除死刑的方向，与刑法的人道性价值不谋而合。如青海省兴海县河卡乡牧民才合杰强奸杀人案，此案在审查起诉阶段，海南藏族自治州政法单位收到才合杰原部落群众200余人联名信，信中说道：“在部落里没有杀人偿命先例，要求对才合杰不判死刑”等。此间村干部还给受害人家里做了调解，赔损1000多元现金后，受害人家也要求不要杀掉才合杰。大队还直接派群众代表到县政法机关面谈了他们的意见，希望不要杀掉才合杰，要求给他一条活路。

（二）作为责任承担方式，“赔命价”习惯具有体现正义和实现犯罪预防功能

“赔命价”习惯既是宗教观更是藏族民间社会的一种正义观。佛教的“生死轮回观”和“因果报应观”认为人死了可以轮回再生，因而判处死刑也不算最重的刑罚，凡事自有因果报应，若再处以极刑，会再造孽，相反留着这副臭皮囊还能做些善业，消解恶业。因此，发生命案以后，赔付“命价”，一方面可以赎侵害人杀害生命之罪；另一方面告慰死者在天之灵，实乃天经地义。另外，通过对受害人命价的有效赔偿，“赔命价”表达了藏族社会的正义观，人们认同的公平正义得以实现，在侵害人与受害人之间方能避免复仇，达成“永不反悔”之和解，平息矛盾，维护秩序，促进安定。青海省同德县牧民兰夸加犯故意伤害（致人死亡）罪案可以清楚地证明这一点。这种把传统视为神圣而加以维护的民族意识，恰是支撑藏区社会有效秩序最广泛、最坚实的根基。同时，“赔命价”责任方式的实现过程，一方面是对犯罪行为谴责，否定评价的过程，通过命价的有效赔付，有惩罚侵害人同时又有安抚和补偿受害人的社会功效；另一方面，为侵害人提供一个了解受害人的机会，有利于其全面反思自己的罪行和真诚悔罪，具有特殊预防的功效。此外，“赔命价”责任方式的实现还具有及时性和不可避免性的特征。赔付“命价”是最简捷、最快速的实现责任承担，平息冲突的方式。“赔命价”正是具有体现藏族社会公正、惩罚犯罪、教育侵害人和安抚受害人及其亲属、及时性等多重与国家刑罚相同的价值，充满着人性的温情去掉了刑罚的血腥而倍受藏族民众的青睐。

（三）“赔命价”习惯与刑事和解制度的暗合

“赔命价”习惯，实质上是一种“和解契约”，在价值理念上，它看重对受害人及其家属的补偿，提倡采用和解的方式达到息讼之目的，实现社会关系之恢复。其实施过程中所体现的息讼解怨，维护关系的社会功效以及正义价值理念与刑事和解制度具有一致性。在运行机制上，通过双方当事人面对面交流、沟通，给予受害人及家属更多的关注、抚慰和补偿，缓和甚至消除双方当事人之间的矛盾、防止循环报复的发生，与刑事和解制度也有很大的相似性。“7·31班玛杀人案”的善后处理，是诠释“赔命价”习惯乃“和解契约”一个典型例证。这个案件虽然简单，但是发生在青海果洛州和海南州边界，牵连较多，需要谨慎处理。在领导的高度重视下，专门组成了“7·31人命案善后联合工作组”，由两地各级领导、司法机关人员、活佛等15人组成，并允许双方派出10名群众代表参与案件调解处理的全过程。最后达成“和解协议”。该案处理后，有利于安定团结，有效地防止了事态的扩大。本案的法律判决和调解协议都得到了有效的执行，双方均未上诉。

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