论金融科技监管的创新向度

○ 宋阳，聂田田

（河北大学 法学院，河北 保定 071000）

2019年1月4日，国务院总理李克强在考察中国银行时强调，要通过发展壮大普惠金融，更大力度支持民营企业和中小企业，进一步激发市场活力、扩大就业，实现包容性发展[1]。金融科技（Fintech）的利用可使得普通民众不分地域、身份、阶层，皆可获得更便捷的金融服务[2]。从本质上来说，金融科技就是金融过程数字化，助力金融服务实现其可及性、实用性和高质量的全新金融服务类型。同时金融科技是将传统金融需求与新一代信息技术相结合的衍生品，金融技术的引入也会加大金融业因内部牵连而产生“系统风险”的概率与危害。因此有必要在对金融科技相关知识的了解基础之上，对其产生的作用和影响及其监管机制进行深入的探讨和研究。

一、文献综述

近年来金融科技监管是国内外法学界的热点研究领域，以“金融科技+监管”（Fintech and regulation as control terms）为关键词，在中国知网和英国Proquest两大数据库进行检索，仅2019—2022年就检索到相关文献373篇。其中38篇出自CSSCI来源期刊、43篇出自SSCI来源期刊和292篇出自普通类刊物。此外，从专著数据库找到相关专著5部。对这些文献进行代表性梳理表明，学界主要从以下三种路线展开研究。

第一，对于金融科技监管理念的探讨。作为金融法较新的研究领域，中外学者对监管的基本态度和理念探讨较多。例如沈伟认为金融科技是相对脱离于现实监管的系统性监管，因此应尊重金融科技本身发展的“内生性动因”来包容金融科技的创新向度[3]。但是也有学者对此持相反的观点，认为金融科技本身对传统金融市场的破坏性危险较高，必须采取“包容审慎”的监管理念[4]。国外学者在将金融科技视为一种变革性的金融手段的基础之上，对于其监管理念应抛弃保守还是激进进行了争论，并以一种发展的视角不断调整法律制度对于这种新技术的态度[5]。

第二，对金融科技的风险规制手段的分析与研判。对于任何新的金融事物，法律的关注焦点往往在于如何让投资者和国家避免承担不必要的风险。对此，有学者认为法治是避免金融风险的唯一路径[6]；在此基础上，有学者提出为了因应金融科技的风险必须重新分配监管权的分配与协调机制[7]。但也有学者认为对于金融科技的风险不能仅从权力行使的角度考量，还必须注重其与技术的融合问题[8]。

第三，对金融科技技术手段的具体应用。对于金融科技来说，技术手段可以说是金融监管应当关注的核心。对此，有学者认为监管沙箱是金融监管的核心技术手段，因此有必要重点分析与利用[9]。但也有学者认为，在金融科技背景下，任何技术都不能对金融监管本身起决定性作用[10]。此外，还有学者提出监管科技（Regtech）的概念，认为随着人工智能的日臻成熟，科技完全可以代替人类对金融交易进行监管与核查[11]。

综上可知，现有研究明显存在两大问题：一是有将技术与法律对立的倾向。已有研究对于金融科技要么过度乐观，从而陷入了一种“技术原教旨主义”的误区之中；要么怀疑一切，认为金融科技会从根本上破坏交易的稳定性进而产生系统性的风险。二是现有研究缺乏对金融本身发展规律的细致分析。任何新生事物都可以从历史的发展需求中看出端倪。金融科技作为金融发展的阶段性产物，其本身也是对金融发展的本质诉求的回应。这种诉求必然在过去的发展中已然出现过，但是学界显然忽略了这一点，过于关注金融科技中的“科技”的新，而忽略了金融既有的“旧”规律。因此，本文拟从阐述金融科技的特征和功能入手，立足于金融原有规律，分析新的监管工具和其对现有监管体制带来的新问题，以进一步思考金融科技时代的监管创新思路，从而为我国金融监管部门转变监管思路，采用新的监管工具，降低金融风险，促进金融产业的健康发展提供参考。

二、金融科技的特征及功能

从广义上来说，金融科技如其字面的含义是指金融（Finance）与科技（Technology）的结合，亦即使用技术来提供金融解决方案。质言之，金融科技就是借助网络协议，通过软件、服务器等新技术来代替传统金融服务而实现金融服务手段与方式的创新，旨在优化金融资源配置，提高金融服务效率，尤其是对发展中国家而言，是为了大力提升普惠金融的发展水平[12]。

（一）金融的技术代际划分

美国学者道格拉斯·阿纳等人将金融科技划分为三代：金融科技1.0时代（1866—1967年），金融科技2.0时代（1967—2008年），金融科技3.0时代（2008—至今）[13]。仔细研究这种时代划分，发现其与信息技术的换代有着相当高的同步性。根据阿纳的论述，金融科技1.0时代的标志性事件是电话和电报的发明和使用，而英国著名经济学家凯恩斯则指出正是这种发明才让作为当时世界金融中心伦敦的股民能够足不出户地通过电话购买股票或者使用电报指示远在另一个大陆的公司进行融资活动[14]。金融科技2.0时代的标志性技术是ATM机以及银行间的结算系统。英国的巴克雷银行在1967年率先推出了人类历史上第一台ATM机，这也是人类第一个自动化的金融终端设备。在银行间结算系统方面，1968年英国成立了网络银行处理中心，第一次使用磁带进行票据交易结算；1970年美国成立了“纽约清算所银行同业支付系统”（CHIPS）；1973年欧共体成立了环球同业银行金融电讯协会（SWIFT），在国际清算银行专门建立了负责银行业监管的巴塞尔委员会，并构建了一整套规制电子结算的软法规制措施。1990年巴塞尔委员会又成立了专业的支付与结算委员会。这一整套机制为全球成立金融市场发挥了巨大的作用。时至今日，以上系统占有了全球绝大多数的电子交易份额[15]。2008年的金融危机被认为是金融科技3.0时代的开端，其标志性事件是雷曼兄弟银行的倒闭。由此，以银行为“中心”的传统金融体系受到了严峻的挑战，特别是信息技术的革命性发展，如互联网技术、人工智能以及区块链技术的成熟，直接导致了金融产业出现“去银行化”的趋势。在美国，一项2015年的调查表明，美国民众对科技公司处理财务的信任水平不仅在上升，而且超过了对银行的信心。除了像亚马逊和谷歌这样的知名企业外，越来越多的非上市公司和年轻的初创企业正在使用科技公司处理客户的资金和财务数据[16]。在我国，互联网金融平台也从2007年的不足10家增长到2017年的2000余家，成交贷款规模达到了28万余亿元、贷款余额12万余亿元。整个产业虽然问题较多，但仍在向前发展[17]。此外，我国第三方支付产业正在快速发展之中，区块链产业也在稳步推进。

从金融科技的历史演进来看，金融科技的发展与信息技术的发展是同步的。随着信息技术的更新换代，金融业也发生了深远的变化。承前文所述，金融科技1.0的出现解决了金融交易的远程化问题，金融科技2.0的出现解决了金融业务的业务交换和存储问题，金融科技3.0则通过实现金融行业的数字化、智能化而带动了许多创新方案的可能性。这些技术的交互运用较以往容易，为业者运用金融科技实践更有效率的法令遵循与商业模式带来了切实的可能[18]。

（二）金融科技的主要特征

1. 去中心化（Decentralization）

在金融科技3.0时代，新金融产业在信息技术的驱动下呈现“去中心化”特征。有学者指出金融产业中的“去中心化”，事实上就是通过突破传统的以投资银行为中心的金融资源的配置模式，以分散化的融资渠道和融资来源满足金融用户的特定需求[19]。

互联网众筹公司改变了以往配置资源掌握在少数大型银行的传统集中模式，是“去中心化”融资的典型实例。一方面，金融科技在融资方面发挥了“去中心化”的作用。互联网众筹可以降低投资者的投资门槛，通过资金多点对点汇集的方法使初创中小企业获得急需资金，特别是创业型公司在成长初期急需资金的情况下，利用互联网的优势通过“病毒式营销”（viral marketing）的经营模式可以从公众处汇聚资金。根据英国著名经济传媒《经济学人》的统计，仅在2014年互联网众筹公司就在全球范围内募集了162亿美元的资金[20]。根据世界银行的估计，到2025年，互联网众筹的规模可以达到900亿至960亿美元。其中我国是最大的潜在市场，预估规模可以达到460亿至500亿美元[21]。从这个意义上来说，未来的金融市场由于金融科技的介入将更为分散，筹资渠道将呈现明显的“去中心化”趋势[22]。另一方面，金融科技在借贷市场上也发挥了使金融过程“去中心化”的作用。与传统金融集中审核的借款模式不同，金融科技是通过信息技术构建各种融资借款平台，将需要资金的中小企业与愿意借出资金的投资者直接连接起来，成为借贷双方直接进行借款交易的媒介[23]。

此外，金融科技的一个重要分支区块链技术更是带有明显的“去中心化”特征。区块链本质上是一种分布式账本，可以随时随地地快速更新并验证电子交易。比特币在支付行业中的大量使用证明了区块链在金融业应用的可能性，新的金融支付手段正在发挥越来越大的影响力，在验证交易数据区块中，每增加一个新的区块，参与者都须验证彼此的新区块是否合法，这样就无须由一个区块管理中心来验证区块的完整性，而是网络的每个使用者都可以互相验证从而让交易顺利进行且比传统交易更为安全[24]。

然而，需要正视的是，金融科技所具有的“去中心化”特征对于金融企业的发展并非绝对有利，而是利弊共存。金融科技利用互联网和大数据将金融市场紧密联系，使得金融科技企业彼此关联程度更高，某一网络节点一旦出现问题便会对相关联的企业产生系统风险，甚至引发全球性的金融危机。在这种情况下，引入监管科技来促进企业的自我约束显得很有必要。

2. 数据化与智能化

与传统金融费时费力地建立融资关系和开展金融业务不同，金融科技是通过采集和分析与客户相关的数据来判断金融客户的需求和信誉，进而寻找到潜在客户，开辟出新的营销渠道。目前，基于深度学习技术的自动化投资顾问型软件是3.0金融科技时代的投资工具，这些机器人顾问公司主要是基于数据驱动的算法投资方法而提供一套完全在线的财富管理服务，从而呈现投资策略选择完全人工智能化的趋势[25]。美国智能投资公司Betterment、Wealthfront和Folio等承诺，通过自动化投资策略，可以提高普通投资者的投资组合回报率，为客户退休、教育或其他人生重大事项积累资金。这些策略源自对客户的风险敏感性、投资期限、当前投资的投入等信息的分析。而这些公司通常没有实体性的经营设施，只是通过其在线站点传递所有的交互，并通过拥有完善的、完全集成的移动应用程序提供服务和建议[26]。

在使用数据进行智能化金融投资的过程中，通过人工智能系统利用“投资亏损”策略帮助投资人避税的案例，充分表明金融科技具有智能化特性。此策略是一种利用出售亏损股票来抵消财产增值而最终实现避税目的的投资方法。但是这种策略对于投资者投资时机的选择要求是非常高的：必须是恰到时机地将股票抛售出去，又要在抛售后的合理时机赎回股票。因为只有这样才能让税务机关认为行为人的资产处于亏损状态。但金融科技中的人工智能技术通过海量的数据分析，能恰到好处地选择抛出和回购股票的时间而从中获得数倍于传统金融投资公司的节税收益[27]。例如我国百融金服提出的“小微全流程智能风控解决方案”就是通过充分利用大数据优势，细化准入决策、限额决策、定价决策和期限决策进行多维度的“综合决策”，并在贷后“实时监控”阶段，通过数据实时预警、综合信用评级、贷后应用策略和续贷策略，对信贷整个操作流程进行实时监控[28]。

金融科技的数据化和智能化在提高金融企业投资效率和质量方面具有明显的优势，可助力金融企业精准决策，实现企业利益的最大化。但随着越来越多的数据模型被应用到金融企业的业务流程之中，也出现了诸多的“模型风险”。因此，金融机构不得不着力探索化解风险的模式和方法。

3. 算法与数据的不透明性

在金融科技的语境下，使用金融科技可以很容易地实现算法和数据的不透明性，甚至没有进行信息披露的义务。原因在于：一是信息技术的革新给使用金融科技的人隐匿自己的真实身份和数据使用目的带来充分的空间。二是金融技术本身的架构也使得金融信息处于一种不透明的状态。这是由于金融科技通过网络和数据连接提供者和使用者，能使金融科技公司安排其经营机构而无须考虑空间地点，只通过利用不同国家对提取和披露信息要求的差异，就可以实现逃离监管和减少披露义务。三是因复杂算法与海量数据本身很难被金融服务者和监管者所理解，极易构成消费者对于金融服务内容知情权以及金融科技公司本身履行信息披露义务的现实障碍。这种技术上的不可行性，决定了投资者对金融科技公司的自动决策进行监督是根本不可行的[29]。

综上所述，金融科技产业的发展逻辑可以概括为：通过人工智能、大数据、区块链等新一代技术先将资本市场数据化、去中心化、智能化，而后将资本市场带入网络时代和智能时代，最终实现资本市场的数据技术驱动型创业[30]。然而，这种信息和算法的不透明性会进一步加大复杂交易中双方当事者信息不对称的风险，给金融科技行业的监管带来更大的问题。

（三）金融科技的功能价值

关于金融科技平台在金融交易中所扮演的功能角色，西方有学者将其归纳为两大类：一是信息收集和管理的工具；二是金融交易的平台和媒介[31]。相对于传统金融平台，金融科技平台具有独特的功能价值。

1．金融科技将交易过程数字化可以大幅降低金融业的交易成本

对于金融机构而言，传统融资合同的签订需要经过调查客户情况、确定合同类型、填写表格授权的流程才能生效，运营成本高昂。而金融技术通过收集和分析用户的交易数据和信息就会自动对用户的信用做出评估，提供合理的风险控制策略，进而提供合适的格式化合同范本来完成相应交易。因此，通过这种自动化模式而建立的合同会极大地降低金融交易的成本[32]。

2．金融科技可以增强商业资本的管理效果

金融科技利用大数据技术对报表和数据的分析可以获得比传统金融分析方法更为全面准确的数据，从而帮助金融企业在金融资产管理活动中做出正确决策。一方面，金融科技所获取的数据更加准确详细。金融科技企业所获取的前端财务信息和分析结果都将极大地提升金融科技公司管理金融资本的能力。另一方面，金融科技所获取的数据广度大。金融科技企业可以将社会媒体和一般经济活动产生的数据利用到金融服务之中，准确地寻找潜在客户并精准地预测和控制客户风险。例如，西方国家的某些金融公司就是通过客户在网上购物平台的消费习惯来预测这些客户的信誉程度。有人认为给狗买口塞链的客户相对于那些给狗买项圈链的人更无同情心，信誉往往更差。因为在他们看来，与项圈链相比，口塞链会使狗更加痛苦。还有人认为给自己的大门购买门挡以防止自己的大门碰坏邻居墙壁的人往往更加具备责任心，当然也就更为可信[33]。

3．金融科技可以通过降低交易成本和风险而实现普惠金融

从成本方面来看，与中小企业在传统金融业务中贷款的高成本相比，金融科技可以通过自动化的方法降低中小企业的金融交易成本。譬如大量自动化订立的合同可以将数量繁多的小额贷款交易集中化管理而使得金融企业对于小额金融交易不再持蔑视的态度，并通过对小额贷款交易的集中化管理而获得积少成多的效益。从风险控制层面来看，与传统金融业通过设定若干标准、将中小企业视为高风险的借款人而进行严格限制不同，金融科技根据收集到的数据对客户进行客观和精准的分析可以定制更为可行与合理的贷款方案，并通过算法“重新个性化”财务关系。可见，基于数据的金融可以用更低的成本为每个客户提供“个性化”的金融服务，更加个人化和更具包容性[34]。

综上所述，从金融科技的本质来看，金融科技主要包括但不限于以下几项技术以及高科技企业平台：互联网金融、大数据金融平台、区块链、比特币等。因而金融科技无论是涉及其发展、基本特征又抑或是其功能价值都明显地指向“数据”和“算法”这些基于信息技术发展的实质内核。实践表明，正是由于信息技术的发展和革命才带来产业的革新，从而也才会引发相应的监管法律问题。因此不论是立法者还是执法者在制定和执行制度时都应该把着眼点放在信息和数据的运用和控制上，而这才是解决金融科技中法律制度问题的最为恰当的思路和方法。

三、金融科技对现有监管体制带来的新问题

（一）算法与数据的“模型风险”

随着金融科技行业数字化和自动化的发展，越来越多的模型被集成到业务流程中，导致金融机构面临算法的“模型风险”以及随之而来的运营损失。这种风险大致可以分为两类：一类是算法模型本身存在瑕疵。当一个编码错误地扭曲了从风险模型到投资组合优化过程的信息流时，就会导致越是领先的金融机构所遭受损失的概率和金额越大。另一类是金融公司人为错误地使用模型。例如，一家全球银行以高度激进的方式滥用风险对冲工具，其结果就是在一周内银行超过了其风险价值的限额。期间，银行虽然很快发现了风险，但由于其所使用的数据风险模型存在管理和验证的不充分，只调整了控制参数，而没有改变投资策略，致使随之而来的损失达数十亿美元。再如，另一家全球银行被发现违反了欧洲银行业规则，因滥用交易对手风险资本要求的计算模型而被罚款数亿美元[35]。金融科技本身就是通过网络把各个金融实体联系起来而形成的一个共同体，因而算法和数据的错误会产生“牵一发而动全身”的结果，并进而导致金融企业出现连锁反应式的系统信用危机。

（二）金融科技对法律保护价值的潜在破坏作用

所谓算法与数据的滥用，主要是指金融科技企业非法使用算法和数据而损害金融消费者利益或破坏金融市场的秩序。具体表现为“竞价排序”以及“数据不恰当的获取和使用”。竞价排序，顾名思义是指在金融交易平台展示检索结果时，并不是按照包括金融商家服务的质量在内的消费者的客观需求为排序依据，而是按照商家为平台提供的献金和回扣来进行排序[36]。这样无疑会给处于信息不对称的金融消费者以错误的诱导和暗示，使其无法关注到最为恰当的金融服务提供者，从而构成对数据和算法的滥用。

此外，在金融科技收集数据层面也会涉及个人信息的使用问题。《中华人民共和国民法总则》第111条规定：“个人信息受到法律保护，取得他人信息要保证信息安全，并且不得非法使用或公开他人信息。”《征信业管理条例》第13条规定：“采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集。”第15条又规定：“信息提供者向征信机构提供个人不良信息，应当事先告知信息主体本人。”由此可见，我国法律对个人信息的收集和使用有着严格的责任限制，收集个人信息意味着收集者必须在严格遵守法律规定的前置条件和后置责任的前提下才能得以为之[37]。然而，金融科技却可以在很大程度上将个人信息的收集过程隐匿起来。例如，有金融征信机构通过技术手段对个人在社交网络发表的个人生活踪迹和电子购物平台上的消费习惯进行大数据分析，搜集用户的消费行为资料，根据各种看似没有关联的碎片行为和场景，分析用户的个性化消费喜好、习惯、水准等精准信息，并通过模型数据进行用户画像，再由算法推算出差异化信贷与保险定价[38]。

如果不对以上行为进行慎重的监管将会导致数据算法在金融领域的滥用而破坏法律所保护的其他社会价值。例如，设置贷款和融资条件是金融风险控制工作中的重要内容，通过金融科技中的大数据技术和人工智能技术，金融风控部门可以通过“客观数据分析”的方法来构建相应的贷款条件。但数据分析所建立的客观标准也很可能具有某种程度上的歧视性特征，这就需要法律对这种标准做出评判。美国《信贷机会均等法》（Equal Credit Opportunity Act）明确禁止基于地域、性别、宗教信仰以及种族差别的歧视性的贷款条件，并将这种禁止延伸到涉及征信的任何领域。我国在规范性法律文件中并未涉及贷款歧视的问题，只强调要“对贷款资金使用、借款人的信用及担保情况变化等进行跟踪检查和监控分析”①详见银监会《个人贷款管理办法》第35条。。在大数据技术下，基于数据统计会模糊歧视与正常征信统计安排之间的界限，从而使得歧视性措施更具有隐蔽性且缺乏救济途径。譬如上海的几家大银行就曾以“大数据分析”结果所得出的风控结论为由拒绝向身份证号为350和352开头的福建籍自然人以及其所开设的企业放贷[39]。现实中，银行对于中小企业的规模歧视更是早已成为普遍现象[40]。但是这些歧视措施却是实实在在的是基于大数据技术分析出来的客观结果而得出的看似合理的结论所设立的。这就为这些金融企业的违法行为披上了科学的外衣。因此，在减小金融企业违法成本的同时，也会降低公众对金融科技的信任感，从而加大金融系统危机产生的可能性。

（三）去中心化交易与系统风险

在传统金融行业中，单个实体发展到一定规模就会呈现“太大而不能倒”（too big to fail）的状态，因为其一旦破产就会引发行业内与之关联的其他企业的连锁反应。而金融科技的核心特征是整个产业呈现一种“去中心化”的状态，似乎能够分化上述风险，但事实上并非如此。那些小型且去中心化的金融公司诱发系统性风险的可能性反倒会比传统金融机构更高。这是因为金融科技的本质就是通过互联网和数据将广阔的金融市场紧密地联系起来。传统金融模式下的各个企业虽然规模较大，但是彼此之间是相对分离的，这就使得各自的风险处于相对分离的状态。但金融科技在很大程度上不但可以突破地域的限制，也可以突破金融经营种类的限制，而且交易和资本周转的速度也较传统金融模式快上数个数量级。虽然金融科技企业本身的特征决定了其规模不会太大，但也使其抗击风险的能力比传统金融机构更低。在数据化、网络化的金融架构中，某一节点的失败会沿着纵横交错的网络连接点传递出去，因而不仅会对邻近的其他参与者产生不利影响，也会引发严重的全球金融危机。此类金融机构面临的问题与其说是“太大而不能倒”，不如说是“太关联了而不能倒”，亦即是“太系统了而不能倒”[41]。2018年，我国互联网金融平台屡屡出现的“暴雷”事件，就是因为这些“去中心化”的平台规模较小，决定了其本身抗冲击能力不强而引发的“暴雷”。这些互联网金融平台在缺乏有力监管的情况下过度投机，在吸收过多资金后又相互投资，进而形成了相互关联的贷款网络。然而这个信贷网络并没有建立相应的风控保障和紧急预案，甚至存在很多虚假标，从而极易导致因一个项目方无力还款而出现雪崩式的连锁反应，最终致使整个行业的崩溃。可见，金融科技对金融监管所带来的挑战归根结底在于金融科技是通过网络及数据实现整个金融过程，因此在对金融科技进行监管时必须抓住这一核心问题来把控制度设计的思路。

四、金融科技监管的创新思路

以数据、网络和算法等新技术为依托的金融科技极大地改变了金融交易的产生方式和发展走向，而分散的金融主体、不透明的数据获取和使用方式以及过于迅捷复杂的交易模式则使得传统的被动式事后教训型监管变得过时和无用。在一个以毫秒为间隔执行交易的世界里，拖上几个月的监管反思，很快就会变得无关紧要或过时[42]。因此即便不考虑这种非即时性特征，传统监管令行禁止的行政命令式的控制模式对于金融科技的发展来说也是不可取的。金融科技从本质来说带有破坏的创新性，而传统监管规则的命令与控制模式既不能及时应对正在发生的变化，也无力前瞻未来的各种变化。总之，现行金融监管规则的核心症结在于无法解决金融规则与金融创新之间的“步速问题”和“灵活性需求”[43]。对此有学者提出政府必须采取谦抑干预理念，应尊重市场，并通过市场自身规律来自发地解决问题[44]。但互联网金融的乱象告诉我们，在金融科技领域，传统的市场调节出现失灵极有可能引发前文述及的系统风险。在此前提下，我们必须对传统金融监管的思路进行根本性转换，通过新的技术手段、权利的合理分配、跨国合作的方法，以对数据和算法的监控为根本抓手，构建新的金融科技治理模式。

（一）工具创新：监管科技的技术引入

监管科技从字面上理解是“监管”和“科技”的结合，具体是指在监管部门使用大数据分析、智能深度学习、自动监管强制等信息技术手段对金融过程进行管理和控制[45]。英国金融行为管理局（Financial Conduct Authority）认为监管科技是金融科技的一个子类[46]。但有学者对此提出了异议，认为监管科技的出现已经远远超出了金融科技本身可以涵盖的外延范围，这种技术的出现是金融监管领域中的一次革命性的范式转换[47]；特别是随着机器学习、人工智能等核心技术日益商品化，新技术手段的采用为控制金融科技带来的数据化、复杂化的系统风险迎来了曙光，通过监管科技的引入可以使监管进入智能监管时代[48]。也有学者指出金融科技的立法基础是对科技的信任，因此体现了“科技乐观主义”精神。当然人们也应该汲取科技发展的诸多教训以及所出现的问题，抱持合理的乐观[49]。在笔者看来，随着科技的创新带来新的问题是正常现象，因为只有问题的出现才会激发人类去解决问题的潜能。人类的发展史也表明，这种不断出现的问题与人们解决问题的努力的交互式转换才是人类进步的根本动力。面对金融科技系统的风险，人们同样需要通过利用监管工具来化解。具体来说监管科技通过以下路径可以发挥治理金融科技系统风险的功用。

1. 监管科技可以成为预防系统风险的分析预警工具

传统的监管方式主要是通过证券交易所的交易报告系统来检测异常行为，而这些异常行为通常可以作为进一步分析潜在监管调查和执行的触发因素。例如，在公司发生重大事件（如合并或收购）之前，首先需要将相关的信息和数据进行留存，以便监管机构进行核查，其次需调查此类活动是否存在不当行为。但是2008年的金融危机证明这种依赖报告的监管方式存在严重缺陷，这是因为随着信息技术和金融科技的发展，很多金融券商电子通信网络（ECN）和“暗池”（dark pool）进行场外交易。面对这个新的问题，监管机构不得不采取新的监管手段，通过多层次的数据收集模式，从物联网、交易公共记录、社交媒体、卫星定位等途径对可疑的交易进行定位和跟踪。这种新的监管科技是采取机器深度学习的技术手段来鉴别交易数据的真伪，并在确定数据的真实性和全面性后，再通过新的数据分析方法进行宏观层面的审慎分析（Macro-prudential analysis）来预测和预防潜在的系统性风险。

可以说监管科技从根本上改变了金融监管的信息收集和信息触达方式，开启了对数据和算法的监管时代。大数据的收集和人工智能作为一种新型的监管和治理工具正在发挥越来越重要的作用。虽然这种技术还不能完全代替监管人员的作用，但可以极大地延展监管机构的洞察能力和反应能力。从这个意义上来说，法律必须对此有所回应，承认这种新型技术的法律地位，使之成为法定的监管和治理工具。

2. 监管科技可以成为预防系统风险的信息沟通渠道

一般认为发生系统风险的一个重大诱因是监管者、消费者以及金融市场经营者之间的信息不对称而促使金融机构进行监管套利，进而引发道德风险[50]。金融科技的一个重要特征就是对现有的规则进行破坏，并在破坏的基础上进行创新。从这个意义上来说，金融机构的行为在最终产生结果之前，由于相关后果信息的缺乏，人们很难知道其会给金融系统带来什么样的后果。此时就需要监管科技中的一个重要成员“监管沙盒”来通过实验以便获得相应的沟通信息。“监管沙盒”是英国金融行为管理局创建的一个监管实验项目，是为金融科技初创企业在最低监管水平下而大胆创新推出的新金融产品。这种方法的优势在于可以在可控风险的前提下鼓励创新。

在笔者看来，我国未来的金融科技创新势必要引入与“监管沙盒”功能相等同的机制。虽然采用“监管沙盒”的英国金融市场与我国的市场情况有所不同，但在我国已经设立的几个自由贸易区和自贸港内建设与之功能类似的“先行先试”平台是必要且迫切的。“监管沙盒”绝不仅仅是被监管者的实验舞台，而应该成为监管者和被监管者进行信息沟通和信息互动的平台和通道。在信息畅通的前提下，“监管沙盒”会令两者同时在线、同频共振，并做出相互适应的进化调整。因此“监管沙盒”在鼓励企业创新之余，不但负有提升监管机构信息获取能力的作用，而且具有提高治理和应对新情况的能力。为此，监管机构应采取“测试与学习”的路径，通过与传统金融机构以及金融科技企业的沟通合作、相互学习，创建监管者、监管专家、技术开发者以及经理人的信息以及知识的共享机制，在防范底线风险的同时，积极调适既有监管措施，最大限度地保证金融科技易于合规[51]。

3. 监管科技可以充当监管的执行手段

金融科技在大幅减少金融交易成本的同时也极大地增加了交易的速度和广度。大多数交易和数据的收集都是依赖数据和算法在极短的时间内完成的。这就从客观上要求在行使监管权力后必须快速地对监管的行政行为加以执行。从这个意义上来说，只有引入相关的监管科技，才能达到上述目的。具体而言，监管科技应该赋予监管机关一定的控制权限和进入权限以实现上述目标。例如，监管者应该通过监管科技获得在法定条件下进入金融科技企业数据库的权限，并有权对金融科技企业的运营算法进行检视。金融科技企业应该承诺在算法运行代码中开启权限允许监管机关的检查[52]。同时，当金融科技公司拒绝开启检查权限或者其交易数据出现异常时，监管机关可以直接启动紧急执行禁令，阻断其交易数据的交换，以防止因违规交易而造成连锁反应进而引发金融系统风险。

当然，给监管机构此种紧急采取措施的权限也不是毫无风险的。简单地说，这等于给金融科技企业的数据库装上了一个后门。如何保证这个后门不被怀有恶意的人滥用就是另外一个棘手的难题。此外，如果金融监管机关对形势判断失误，错误地将金融科技企业正当的交易行为或算法予以禁止，那么由此造成的损失究竟应该由谁来承担？再有就是，如果被执行的金融科技企业对金融监管机关的行为不服，如何采取救济措施？对于已然完成的交易是否有效？尤其是在不属于双方恶意串通的情况下，如何保障善意一方的利益以及整个系统的交易安全？以及当出现一方善意但交易本身确实可能引发系统性风险时，如何平衡私权和金融市场的公共利益之间的关系？这些问题显然给监管科技的自动执行制度提出了重大的挑战，值得进行更深层次的研究。

（二）手段创新：倒逼企业形成自我监管模式

金融科技市场交易的另一个重要特征就是呈现明显的去中心化形态。金融科技，尤其是区块链技术的发明使得金融科技企业在交易时甚至连唯一可能是中心发行的交易媒介—货币都不需要了。因此，金融科技企业在交易时呈现明显的静默（silent）特性，这就令监管者难以追踪到是谁在进行交易。对此，有学者提出为了提高监管效率应该选择行政机关和金融科技公司“合作治理”的路径来提高监管效率[53]。在笔者看来，这种说法虽无不妥，但并未揭示金融科技产业监管的本质。这是因为传统监管模式就是自上而下的命令式监管，强调监管行政机构和金融科技企业的合作，实际上就是要发挥金融科技企业自身的监管职能，从而实现一定程度的自我约束（self-policing）。早在20世纪90年代，在网络技术还没有现如今这么发达的时代背景下，美国著名法学家布鲁斯·本森就提出：“在互联网领域，由于交易和进行互动行为的各方都具有匿名性的特点，一个主体的行为很可能是受到匿名的外来力量所控制才不得已而为之的。例如互联网中的病毒可以控制其他的计算机的行为，由此导致的不利后果显然不应该由做出这个行为的计算机的拥有者来承担。此时通过自上而下的监管在技术上会显得非常苍白无力。此外，自上而下的政府监管模式会导致执法成本过高的问题，这是因为法律的效力和实效在互联网中几乎是毫无关联的两个范畴。在虚拟空间中，执行规则所要付出的成本远远高于制定规则的成本。且执法措施会被意图违法者所轻易规避，从经济效益上来说得不偿失。”[54]受此启发，通过制度设计调动金融科技企业自身的规范积极性，并通过其专业的知识技能相互监督，无疑可以大大减小政府监管机构的监管成本[55]。因为金融科技企业比监管者掌握更多关于金融科技交易的信息：自动投资顾问最了解其投资算法的内部结构；网络众筹网站比任何人都了解其筹资路径；区块链货币平台更加了解其平台货币的挖掘和交易机制。有时内生性秩序会因主体间信息的高度透明和对称而容易发生自我规范的效应，促进当事人遵守这个群体内部产生的规则体系[56]。

但问题在于如何找到具体的措施让金融科技企业有动机去进行自我约束。对此，有学者指出“集体制裁”（collective sanction）可能是督促金融科技企业相互监督的有效路径[57]。所谓集体制裁，简单来说，就是采取类似“连坐”的方式让机会主义者受到同行的监督而无所遁形。从具体安排来说，当个别金融科技企业的行为可能造成系统风险时，监管机构可以采取惩罚措施以增加与之有关联的所有金融科技企业的经营成本。例如，监管机构可以向债务众筹平台发出信号，如果此行业的大量贷款出现违约，那么监管机构将会加大整个行业的监管负担。还可以提前成立相关的保险基金。当出现违规交易时，监管机构就可以从保险基金中扣除罚款以便补偿系统危机到来时的冲击[58]。相信以上措施可以促使金融科技企业主动履行合规义务，从而减小监管成本。

（三）监管模式创新：国际合作化解管辖冲突，拒绝竞争性降低监管水平

进入21世纪以后，经济全球化从整体上看虽然遭遇了一些小小的波折，但以互联网和数据为基石的金融科技的国际化脚步没有放缓。金融资本的逐利性是国界无法限制的，金融科技的高科技属性更是将不同国家的金融市场连接得更为紧密。人工智能投资顾问可以通过在线平台为世界各地的理财投资者提供财务建议；众筹网站可以将寻求资金的公司与世界各地的投资者联系起来；虚拟货币由位于不同国家（地区）的分散计算机组创建和维护。最为重要的是单个金融科技企业由于规模相对较小，其经营方式的灵活性决定了其“用脚投票”离开一个国家投奔另外一个国家的成本比一般金融企业要低得多。这就决定了与银行类企业的传统经营模式不同，金融科技企业在某一个国家监管成本很高的情况下，完全可能采取所谓的“断尾策略”放弃某一个国家或地区的市场。当然，这有可能会导致一种戏剧化的效果：一个国家的监管水平较低反倒会形成这个国家在金融科技领域的“比较优势”，从而产生一个国家主动降低对金融科技的监管水平以吸引更多的金融科技企业来安家落户的情况。但这样一来就可能产生公司法上的“特拉华效应”而导致各国政府竞争性地降低监管水准。从国际层面来看，这样的竞争肯定会增加系统风险发生的概率。另外一种情况是“监管冲突”问题。一些国家强调自己监管的域外效力可能会导致不同国家间的金融科技产业的监管规则发生冲突，为其金融科技企业不得不受制于错综复杂的法律规则和限制而感到无所适从[59]。根据传统的法学理论，只有私法规则才具有域外效力，而监管规则应该归类为公法，不应具有域外效力。但金融科技的网络化和数据化经营模糊了管理的国家界限，使得有些国家认为一些管制性规则应该被赋予域外效力。2017年7月法国最高行政法院向欧盟法院提交了一个案件，要求谷歌不仅在欧洲范围，也要在全球范围内接受被遗忘权制度。谷歌认为“一个国家无权将其规则强加给其他国家的公民”，因而选择挑战这项命令。法国最高行政法院强调：“虽然该禁令是欧盟成员国法院做出的，但这事关保护欧盟公民在全球范围内的被遗忘权利，因此该禁令应该具有全球性的法律效力。”[60]

因此，各国对金融科技产业的监管必须进行通力的合作才能化解监管管辖上的冲突，同时应共同努力以防止竞争性地降低监管水平。毕竟系统性风险不会因为国界的存在就不发生了，譬如2008年的金融危机始于美国，但很快蔓延到其他国家，且在美国以外造成的破坏更大。从这个意义上来说，各国政府更应该积极地开展合作，以防止金融科技领域出现因监管冲突而造成系统性风险。首先要确保金融科技的新的经营方式不被用于规避国家的金融监管，其次要尽量避免监管冲突，以免给金融科技企业的跨国经营造成不必要的阻碍。当然，国际合作并不意味着要统一各国对金融科技产业的监管规则和监管水平，这是因为金融科技发展到现阶段，每个国家和地区都有各自的特殊情况和自身关切，强行要求统一既不科学也无必要。但各国应该在追求本国利益时兼顾他国的合理关切，采取负责任的监管手段，合理控制本国监管对其他国家的负面影响。同时在监管实验的过程中建立信息和经验分享机制，可以考虑由各国政府的监管机构定期建立正式和非正式信息交流网络。鉴于金融科技目前正处于最为活跃的创新时期，这些信息的沟通渠道以及合作平台可能对不断完善金融监管体系至关重要。正如2016年杭州G20峰会的公报中指出的：“构建一个开放且具有抗风险能力的金融体系对支持可持续增长和发展至关重要……我们继续承诺完成监管框架中剩余的核心工作，以及及时、全面和一致地落实已议定的金融部门改革议程，包括巴塞尔协议III和总损失吸收能力标准，以及有效的跨境处置机制……鉴于有效的宏观审慎政策在限制系统性风险方面发挥着重要作用，我们欢迎国际货币基金组织、金融稳定理事会和国际清算银行联合进行的总结宏观审慎框架和工具国际经验的工作，以帮助促进实施有效的宏观审慎政策。”[61]

综上所述，金融科技作为金融行业中的革命性发明，对世界各国的金融产业产生了相当大的冲击与影响。我国从电子支付、网络融资、互联网众筹、智能投资理财，到分布式账本的区块链，也因金融科技的低成本、迅速、去中介化，以及着重顾客体验的服务，在不断地改变人们传统的金融活动方式。

不过对于监管者而言，对金融科技的监管总是要面临一个两难的选择：一方面，基于金融科技本身的固有属性相较于传统金融模式更容易产生系统风险；另一方面，管制过当又会抑制金融科技本身对旧有金融交易模式的破坏性创新。因此取得金融科技管制上的平衡点，寻找兼顾创新效率与安全稳定的管制架构，将成为监管机关必须要回答的根本难题。因此，我国各金融监管机关有必要转换监管思路、引入新的监管工具、采取新的监管方法，构建起创新且富有弹性的管制架构，以解决上述金融科技管制困难的问题。正如2019年2月***总书记在中共中央政治局第十三次集体学习时所强调的：“要深化对国际国内金融形势的认识，正确把握金融本质，深化金融供给侧结构性改革，平衡好稳增长和防风险的关系，精准有效处置重点领域风险，深化金融改革开放，增强金融服务实体经济能力，坚决打好防范化解包括金融风险在内的重大风险攻坚战，推动我国金融业健康发展。”[62]只有处理好金融稳定和金融创新两者之间的辩证关系，才能让我国金融行业健康快速发展，并在新的金融科技时代占据先机，最终使中国成为世界新的金融服务中心。