我国涉外婚姻法律冲突解决机制的完善

□王艺霖 杜 宇

一、涉外婚姻的法律冲突

婚姻生效通常需要符合实质要件与形式要件两个部分，但各国关于婚姻要件均有不同的规定，因而造成法律适用与效力认定的疑难。将各国婚姻形式要件与实质要件进行对比分析，才能找到处理涉外婚姻法律冲突的有效途径。

(一)婚姻实质要件的法律冲突。

1.必备要件的法律冲突主要包含以下几方面。第一，各国规定的法定结婚年龄不同。例如，伊朗的男子法定结婚年龄为15岁，女子的法定结婚年龄为13岁；韩国、日本结婚年龄分别为男18岁，女16岁。我国法定结婚年龄为男子22岁，女子20岁，是世界上法定结婚年龄最高的国家，这是导致法律冲突的原因之一；第二，对结婚双方当事人主观意愿的规定不同。大部分国家规定结婚双方必须自愿缔结婚姻关系，有些国家认为未成年人也可以结婚并在此基础上增加了监护人同意等要件[1]；第三，对性别的限制不同。一般国家立法中仅异性之间可以缔结婚姻，但是也有一些国家承认同性婚姻的存在。

2.禁止要件。结婚的禁止要件一般包括一定范围内血亲结婚、重婚以及患特定疾病的人结婚等。在禁止一定范围血亲结婚中，普遍禁止直系血亲婚姻，争议不大，但各国对旁系血亲之间的结婚以及和法律拟制血亲间的结婚限制则存在着很多不同之处。禁止重婚即是指一个人在婚姻关系存续期间只能有一个配偶。禁止患有一定疾病的人结婚，通常是指精神疾病、遗传疾病或可以影响生活的传染性疾病。对于结婚的禁止要件，各国的规定都不相同，因而在涉外婚姻中，法律冲突也存在多元化趋势。

(二)婚姻形式要件的法律冲突。婚姻缔结要有一定的形式要件，各国在形式要件上的规定也不尽相同。大部分国家采取登记主义，以具有法律效力的登记为婚姻缔结的形式要件，且随着大数据技术的发展，这种以登记备案为要件的婚姻缔结模式逐渐成为主流。此外，一些承认宗教信仰的国家中亦有以宗教仪式为婚姻要件的规定。在少数英美法系国家与伊斯兰国家中，不具备以上形式要件的婚姻也被法律所认可。

二、我国涉外结婚法律适用制度反思

(一)实质要件连结点欠缺。在我国《适用法》中只规定了结婚条件依次适用当共同经常居住所在地、共同国籍国以及一方当事人经常居所地或者国籍国的婚姻缔结地法律。但并没有考虑当事人没有以上列举的缔结地时应该适用何种地区的法律。虽然这种情况并不常见，但是随着时代与观念的发展变化，婚姻缔结的情形可能会越来越多元，此时如果婚姻缔结条件缺乏明确的法律适用准则，则会造成涉外婚姻冲突无法解决的情形。此外，我国关于经常居住地的解释并不明确。厘清经常居所地的概念是处理涉外法律冲突的重要基础，“经常居所地”这一概念诞生以来，我国学者对其内涵的争论就未曾停止，概念不够明晰成为我国《法律适用法》第21条发挥功能的阻碍。

(二)立法过于笼统且司法解释不完善。我国立法中关于涉外婚姻效力的规定并不完善，司法解释中也并未提及婚姻效力问题，虽然《涉适用法》中有结婚必备条件的表述，但其表述过于笼统且对其含义有多种不同的理解方式。此种情况下如何对法律条文作出解释是司法实践亟待解决的难题，而司法解释亦没有对此进行及时的补充与完善。因此，婚姻当事人很难直观地理解法律规范的具体要求[2]。

(三)法律适用与公序良俗冲突。当准据法与我国公序良俗相违背时，在合理性与合法性之间应作出怎样的权衡与抉择，是司法实践面临的难题之一。我国有“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”的保留规定，但对“损害社会公共利益”这一表述的解释并不明确，在实践中难以认定。对公共利益的法律评价如果缺乏较为具体的准则，则会导致司法裁量权弹性过大，出现判罚不合理甚至同案不同判的情形。立法与司法解释难以面面俱到，但随着时代的发展，此种冲突会日益增多，确立合理有效的应对方式是当前《法律适用法》的重要任务之一。在维护法律权威性的同时尊重当事人选择法律的权利，亦要兼顾舆论与公序良俗，是时代给立法与司法实践带来的新挑战。

三、涉外结婚冲突解决机制的构想

(一)完善结婚实质要件连接点。婚姻关系和普通的民事关系不同，并不能完美适用《法律适用法》规定的最密切联系原则，这种漏洞源于我国对于婚姻缔结地法的适用进行了条件限制。对此，可以适当借鉴域外立法经验，在结合我国国情的基础上，将原文“在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律”改为“适用婚姻缔结地法”，从而避免国籍不同且无共同经常居所地的外国人在华缔结婚姻无法可依，也避免法律规定之间潜在的冲突[3]。

(二)改进法律用语。对条文中的表述进行谨慎考虑是法律条文得以发挥功能的前提，法律冲突准据法的选择方式更应做到文义清晰。我国的立法工作无法考虑到各国文化与观念间的差异，因而很难避免条文理解的漏洞。例如《适用法》中结婚条件可以简单理解为实质要件，但是结婚手续的表述显得不甚严谨。对于以宗教仪式作为结婚要件情形，用结婚手续来概括婚姻缔结要件显然并不恰当。将“结婚手续”的表述转换为结婚的形式要件”，词义会更为合适[4]。

(三)完善相关法律解释。法律无法避免存在漏洞，因此，法律解释对法律的适用是必不可少的。关于结婚的实质要件与形式要件的范围与适用，只在条文中述明并不足够。对婚姻要件的法律适用应在结合司法实践经验的基础上，对国外的立法模式与风俗观念进行考量，通过司法解释对立法的不足之处进行弥补。此外，还应对实践中的不同情形进行总结与分析，以司法解释指导实践，确立更加细化的法律适用与法律评价标准，否则，条文不完善仍会成为解决实际案件时困扰法官的一大难题。

(四)补充涉外婚姻特殊规定。我国立法上对于领事婚姻、兵役婚姻、船上缔结的婚姻和无主土地上缔结的婚姻并未作出完善的规定。因其结婚模式具有特殊性，在法律适用上与一般涉外婚姻的法律适用有所不同。如果把特殊婚姻以正常婚姻的规制方式进行规范，冲突便无法得到妥善解决。

对于不符合我国伦理道德的婚姻缔结情形，我国概括式的法律保留规定难以避免个案中的不合理裁判。应当完善此方面相关规定，不可一概否认其婚姻的效力，如果当事人在中国缔结有关违反中国伦理道德的婚姻时，可援用第5条的规定，对婚姻关系不予认定。然而婚姻双方在他国缔结有效婚姻后，在中国发生了婚姻中的其他关系，如财产认定、继承以及离婚等情况，若双方当事人符合我国现有的涉外结婚法律适用制度，则不应否认其婚姻的效力。出于社会利益的考虑，即使不承认其名义上的婚姻关系，亦应对其实质上的婚姻权利做出承认，否则会导致当事人双方的婚姻权利受到侵害。我国的结婚冲突解决规范并没有在此方面做出区分的对待，应当完善这方面的相关规定，如此才能更好地保护当事人的权利，解决涉外结婚冲突问题。

四、结语

随着时代的发展变化，涉外婚姻涉及的法律关系越发复杂，法律冲突形式也更加多元化。简洁的条文已经不能满足当今时代的需求，而对于涉外结婚范畴内立法的完善更是妥善解决涉外婚姻的财产关系与涉外离婚案件的前提。放开对其实质要件的限制，以婚姻缔结地的法律作为结婚实质要件的兜底适用的法律，同时改进条文的有关叙述用语，增加相关的司法解释与关于特殊问题的有关规定，才能让国际私法的价值在我国得到最大程度的实现，应对时代赋予法律的新挑战。