“一带一路”倡议创制国际法的路径探究

□刘 爽

“一带一路”国际合作是我国在新时代背景下，结合全球化趋势和我国发展实际实行的重要战略。而在国际合作中，国际法的创制是体现一个国家在国际上的战略主动权的重要方面。一直以来我国在国际法的参与中处于劣势地位，在新的国际形势下，参与国际法的创制对我国的发展十分重要。对“一带一路”倡议创制国际法的路径进行研究有突出价值和意义。

一、一带一路中的国际法创制倡议

在中央政治局第十九次学习会议中***总书记提出，在全球贸易体系重构的背景下,加快实施自由贸易区战略，是我国积极参与国际经贸规则制定，争取全球经济治理制度性权力的重要平台，我国不能当旁观者、跟随者，而是要做参与者、引领者，善于通过自由贸易区建设增强我国国际竞争力，在国际规则制定中发出更多中国声音、注入更多中国元素，维护和拓展我国发展利益。”实际上“一带一路”为我国创制区域性提供了良好的发展平台，同时也为国际经济全球化发展增加了新的动力，在国际上得到了非常良好的反应。中国在该背景影响下首先要做的就是严格把握规则制定权，从而进一步推动“一带一路”的创制。例如：中国是国际争端处理公约签署的成员国之一，具备了国际投资争端处理的权利，同时也进行了多项平等国际投资仲裁条款的签订，但是在实际落实中会受到众多不良因素的影响。为了消除这些负面因素的影响，联合国贸易与发展组织作出了一些行动，希望可以在短时间内结合实际情况对国际投资争端解决机制进行改革创新，制定多项预选方案。欧盟为了应对国际投资争端也对相关事务进行了调整，不仅进行了国际投资法院的建设，同时也在积极地对投资上诉机制进行有效性、全面性的改革，目前越南与加拿大自由贸易协定中也融入了投资法院机制，其目的也是为了对国际投资争端问题进行改善。中国在国际上的地位逐渐提升，一定要注重“一带一路”这一平台，做好投资争端机制改革的引领工作，使得我国海外投资者的合法权益得到保护。

二、国际法创制的两种路径

(一)立法路径。从立法路径来看，其主要是对缔约国政府实体权利与义务进行设定，此种条件下的国际条约存在明显特征，第一，在立法路径下，国际法的创制具有较强的安定性，内容确定且程序相对正式，实际修改难度也比较大。也就是说它的稳定性较高，条约文本由缔约国将国民义务和权力以白纸黑字的方式写下来，具有确定性。就条约达成来看，这是一个漫长的过程，需要依据详细程序来签署并批准成员国，并且需要重新谈判后方可来对条约进行修改，条约一旦生效就很难修改。第二，成员国对于国际法的内容的掌控权较大，在谈判过程中，成员国的主体地位较高，可以发挥代表作用来对意见进行充分表达，以便于更好地权衡利益。如果成员国政府认为谈判结果不具备有利性，该国家可以决定不对条约文本进行签署或批准。第三，国家主权平等是现代国际法的基础，从立法路径角度来看，国际法创制具有较强的合法性，各参与国在形式上的参与权是平等的，这是由国家平等谈判所赋予的权利。在排除国际强行法之后，可以确定国家同意是国际法的效力来源。

立法路径具有一定优势，但也不免存在一定不足，立法路径对于经济成本存在较高要求，主要体现在机会成本和实际成本这两个方面。从实际成本来看，缔约成本是其主要所指，在广泛的立法范围下，利益分配往往存在一定争论，成员国在立法方法难于调和，势必会消耗较多时间。与此同时，缔约国代表在达成一致的权利义务分配后，实际分配方案往往会受到民主政治的影响，而导致分配受到制约，TPP文本就是一个典型案例。

(二)司法路径。从国家法创制角度来看，司法路径的界定方法众多，本文中有关这一方面的界定，目的在于解决争端，对国际法庭和程序活动进行构建。从本质上来看，国际法的司法创制活动具有一定特殊性和相对独立性，主要是在国际法庭和程序构建之后，国际法庭为司法创制的主体，由司法创制活动所创造，在争端解决进程中，通过国际法规的解释活动来形成新的国际法规，是一个不断自我完善的过程。这个特点决定了国际法创制中的司法路径的缺陷更加明显。司法路径创制的国际法的稳定性相对较弱，虽然在其内容的确定性上劣势不明显，但在程序制定方面表现出明显的正式性，实际修改难度较大，而这些与立法途径下的国际法相比都处于弱势地位，司法创制程序致力于程序争端解决，在管辖规定下无限次激活程序。因此在司法创制的过程中，以法律主体可将之前规则推翻，有种古希腊时期僭主制的特点。ICSID广为诟病，其在裁决方面缺乏一致性，并且司法创制成员的控制力不足，以中立地位国际法庭为主体，作为第三方机构，成员国并未掌握国际法控制权与解释权。有学者指出，对于WTO争端解决来说，成员国难以有效进行司法创造活动扩张管控，国际法庭存在相对独立性，司法活动有可能并不在合理范围内，这也是司法创制国际法中的隐患。

三、“一带一路”背景下创制国际法的路径选择

“一带一路”背景下，中国在国际舞台上的话语权逐渐增加，相比两个立法路径，司法路径更加适合当今的中国。国际法以系列不平等条约作为现实范例，这就令中国人存在心理阴影，无法相信国际法的公理以及其带给中国的利益，这就导致中国人对于国际法的兴趣不足。中国传统文化对于法律的信任度不足，天朝大国心态下，很长一段时间内中国并未产生有意义的国际法，并且对于国际关系和国际法也毫无亲和力。从长远来看，我国不能放弃立法路径的努力，在今后的创制国际法实践中，立法路径总要实现。如果不能做好“一带一路”国际法创建工作，对中国海外投资者的投资信心会造成非常不良的影响。国家是海外投资者的主要依靠，是其坚实的后盾。国家只有参与国际法的建设，对国际法中各项条约进行深入分析，对法律建设进行引导这样才能避免法律中存在不平等的条款，避免对我国海外投资者的经济利益造成损坏。国家的主动参与与主导，提升创制国际法的重视程度，这样也可以加强国人海外投资的信心，帮助中国进一步开辟国际市场，加强中国在国际上的影响力。

目前的中国“一带一路”的实施，并不能够与立法路径实现条件相符合，要就合作的必要意义以及如何有效实现一致的利益分配进行深入探讨，并进行相应意见的提出，但是立足具体合作现状而言，其中涉及到的国家并不完全符合这个要求。“一带一路”国际合作中的包容性较强，主要表现在，任何国家都能从不同的层面参与“一带一路”合作。但它并不能够形成较为普遍的共识，也很难形成利益共同体。它更加倾向于各取所需，而并不能够统一利益点。因此相关国家更倾向于只参与对其有利的合作项目，并且已经达成的“一带一路”多边合作文件在内容上也都过于宽泛、灵活，大大增加了形成共识的难度。

当前需要实践立法创制路径，近代以来，我国在国际外交方面十分活跃，但是由此引起的打压也非常多。国际法方面的屈辱经历让中国对于国际法产生了负面情绪，并且在创制国际法方面的活动产生了抵触。例如南海仲裁案，我国对国际法和国际法机构的不信任十分明显，并且发达资本主义国家对于国际法执行的垄断思想昭然若揭，我国更应该打破这种不良局势。其最终重要的实现方式就是成立新的国际司法机构和司法机制，与之相抗衡。对于现在的中国来说，司法路径更加值得应用。第一，我国还处于社会主义初级阶段，在许多方面的发展尽管已经十分迅速，但是还是不够。司法路径能够给予中国更多时间来进行改革和发展，中国经济增速放缓已经持续了许多年，需要强大的助推力推动中国未来市场经济的稳步发展。党的十九大报告指出：“我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期，建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标。”结合当前国内转型发展的现状，主导“一带一路”立法途径，保证其可行性，司法路径的延后性能够让我国的发展有余地。不仅如此，要通过运用司法路径来培养高端国际法人才，不断积累国际法资源。第二，司法路径是更加具有商议性的，能够加强我国与他国之间的合作，构建利益共同体，能够让中国的国际影响力的施展提供更多空间。成立国际司法机构是司法路径最重要的一个前期工作，中国应该充分立足自身在经济发展层面的优势出发，强化自身在在法官任免等程序性事项方面的优势争取。第三，立足“一带一路”合作的现状，基于司法的引入能够有效实现违约风险的合理管控，充分保障中国企业投资者利益，便于合理利用政府投入。在发展过程中，我国通过多种方式将资金投入“一带一路”沿线国家中，在现有投资协定与争端解决机制下，无法有效救济投资者与政府资金。

四、结语

“一带一路”国际法创制的司法路径有两种，我国更适合于司法路径。但是从长远来看，我国对于立法路径的了解也亟待提高，建立“一带一路”国际合作，我国也应该实现相应态度的合理转变，实现司法路径的发起，进而为“一带一路”过程中出现的争端提供合理的解决方案，促使我国投资者的合法权益得以出色保障，同时也促使政府相应的基金能够得到切实有效的利用。