从事实到规范：正当防卫适用的司法困境及思考

□王箫桐 张天宇

正当防卫是我国刑法明文规定的正当行为之一，其实质上并不具有刑法意义上的社会危害性，也不符合犯罪行为刑事违法性这一特点，故又被称为违法阻却事由。我国刑法明文规定的正当行为包括：正当防卫和紧急避险行为，这意味着，正当防卫是公民依法享有的一项权利，我国积极行使这项权利，努力与违法犯罪行为作斗争。近年来，在实践中出现了一些关于如何认定正当防卫的争议，例如防卫人进行正当防卫后致使加害人重伤、死亡是否构成犯罪以及防卫人进行正当防卫时所用的手段、方式是否适时等，都引起了社会各界的关注，因此，需要正视正当防卫的适用在司法实践中所面临的困境，完善正当防卫制度的构建，这样才能够在实践中切实保护到人民群众的根本利益。

一、所谓正当防卫的“正当化”

(一)正当防卫的历史沿革。正当防卫作为正当化事由可以说是由来已久，它由一种生物行为本能成为社会法律规范也经历了漫长的发展过程。在原始社会，同态复仇是人与人、部族与部族之间的一种基本习俗，即所谓的“以牙还牙，以眼还眼”，这即为现代法律意义上正当防卫行为最初的形态。但伴随人类社会生产力的发展，开始出现统治阶级与被统治阶级，国家的意义首次出现在人类社会史上。统治阶级为了维护社会稳定，开始制定律法来约束人们的行为，并建立国家暴力机构维护律法的实施与自身统治，至此，人类的防卫行为在社会属性上更添加了些许法律属性。至此，经由法律的认可，防卫行为由个人本能发展为一项被社会所接受并认可的正当权利，发展为合乎社会利益的法律行为，这是一个质的飞跃[1]。

(二)“正当化”的法律依据。在各国古代法典的记载中，就已明文规定了正当防卫制度，如古巴比伦《汉谟拉比法典》、古罗马《十二铜表法》、古罗马《加洛林纳法典》中都有关于防卫权的记载。在西方现代法律制度中，也将正当防卫作为刑事法律犯罪构成论的重要组成部分。我国古代《尚书·舜典》中也记载了有关正当行为的规定，其中“眚灾肆赦”的意思就是因天灾人祸、过失而触犯罪行，应当减免或赦免刑罚。这一规定在现如今看来，其实包含了过失犯罪、正当防卫和紧急避险等情况。

我国《刑法》第二十条明确规定了正当防卫制度，目的就是为保护国家、公共及个人的法益免受正在进行的不法侵害，这一规定既明确了正当防卫的构成要件，同时又规定了正当防卫的必要限度，有利于打击犯罪、保护人权。该制度在1979年颁布的刑法中就已有规定，1997年对正当防卫制度进行了完善并一直适用至今。但是，现如今司法实践中出现了一些关于认定正当防卫的争议及适用正当防卫的困难，因此有必要厘清正当防卫的基本构成要件。

二、正当防卫的构成要件

在我国刑法中，犯罪行为是一系列主客观要件的有机统一，正当防卫也不例外，它包括客观方面和主观方面的要件。

(一)构成正当防卫的客观要件。

1.前提条件。正当防卫的前提条件是不法侵害的现实客观存在，即正当防卫得以实施的前提是有不法侵害的发生。在这里，强调的是“不法”侵害，这也就意味着，只要是违反任何法律规定的侵袭与损害，都可以被认定为不法侵害，即所谓不法侵害不仅限于刑事犯罪行为，还包括针对公民合法人身、财产权利的行政违法行为和民事侵权行为。因此，如果现实中并不存在不法侵害，但行为人却实施了防卫行为造成客观损害的，应当被认定为过失或意外事件。

2.对象条件。防卫人实施正当防卫的客观对象仅限于不法侵害者本人，而不能针对其他，不法侵害人始终是防卫行为指向的目标，只有防卫行为直接指向不法侵害者，才能直接有效阻止不法侵害，若针对不法侵害人之外的第三方，则有可能会构成犯罪。

3.时间条件。我国刑法明确规定了，正当防卫的目的是为了阻止正在进行的不法侵害行为，因此，防卫人必须在不法侵害已经开始且尚未结束之前，在这一时间段内才可进行防卫行为。这意味着，只有法益持续存在紧迫性的不法侵害时，才能够进行适时防卫，因此事前防卫和事后防卫都不能被认定为正当防卫，若造成严重后果的，则有可能构成犯罪。

4.限度条件。防卫行为客观来看也是一种伤害行为，因此，法律也对正当防卫的限度作了规定，即不能明显超过必要限度而造成重大损害，若超过了必要限度，则有可能构成犯罪。在司法实践中，正当防卫的限度是很难把握的，因此如何把正当防卫和防卫过当区分开来，也是目前实践中亟需解决的问题之一。

(二)构成正当防卫的主观要件。防卫人所持有的防卫意图是构成正当防卫的主观要件，而非其他意图。当不法侵害正在进行时，防卫人为了保护法益而决意制止不法侵害的心理状态，称之为防卫意图，具体包括防卫认识和防卫意图两个方面。

1.防卫认识。防卫人要明确认识到不法侵害正在发生。这里的防卫认识，不仅包括防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利正在遭受不法侵害，同时认识到不法侵害的来源是侵害人而非第三方以及意识到正在进行的不法侵害具有现实的危险性和紧迫性，防卫人只有正确地认识到不法侵害，防卫行为才能被认定为正当防卫。否则，则有可能导致防卫不适时或假想防卫。

2.防卫意志。在心理学上，意志就是行为人自觉地确定目标并支配其行动以实现预定目的的心理过程。那么防卫意志就是防卫人的内部意识向制止紧迫的不法侵害的外部行为的转化，这一方面是基于对不法侵害的明确认识，另一方面则是防卫人根据正当防卫的目的，主动支配其防卫行为的过程。当然，正当防卫目的的实现，有赖于防卫行为。防卫意志就是通过对防卫行为的自觉支配或者有效调节而体现出来的，因此，割裂客观行为探讨正当防卫的意志也没有任何意义了。

三、正当防卫适用的司法困境

正方防卫的构成要件十分明确，但实践中防卫人的主观意识和客观行为都具有一定的复杂性，因此要准确把握正当防卫仍然有一定的难度。

(一)防卫意图判断的不确定性。防卫意图是防卫人心理活动的主观内化，因此，实践中也只能根据客观防卫行为来判断防卫人是否能正确认识不法行为的侵害性和紧迫性以及防卫人是否具有防卫意志，进而判断行为人是否成立正当防卫。某些行为不能够认定为正当防卫，是因为看似符合正当防卫的客观要件，但主观上却不具备防卫意图，这种情况主要可能成立防卫挑拨和互相斗殴的情况。

(二)防卫限度认定的复杂性。正当防卫的成立必须要在法律规定的限度内进行，否则就认定是防卫过当。因此，掌握正当防卫的必要限度，是正确认定正当防卫的关键。认定“必要的限度”要考虑以下几种因素。第一，正当防卫的出发点是为了制止不法侵害、保护法益的行为；第二，正当防卫是主观和客观相统一的行为；第三，具体案件具体分析，实事求是，设身处地地考察正当防卫的必要限度。除了考虑以上要素之外，在司法实践中，还面临着如何正确认识防卫工具、防卫后果以及防卫环境的情况，结合这些要素再进一步判断防卫人的心理状态以及不法侵害的轻重缓急，从而全面掌握正当防卫的必要限度。

(三)特殊防卫权适用的局限性。我国刑法第20条第3款规定了特殊防卫权，其前提是“对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在实践中，仍然存在防卫人对于正在进行的行凶杀人等暴力犯罪实施正当防卫而导致不法侵害人重伤或死亡，被认定为防卫过当的情况，这可能是由于防卫人先一步制止了行凶杀人的行为，或者是防卫人在紧张恐惧的心理状态支配下连续多次进行防卫导致不法侵害人伤亡，这类情况在实践中一般会被认定为防卫过当。因此，特殊防卫权的适用情形也是需要进一步解决完善的。

四、关于正当防卫制度的思考

(一)如何判断防卫意图。防卫意图是成立正当防卫的主观要件，防卫认识和防卫意图是必不可少的主观因素，因此在具体的案件中，不仅要明确行为人的防卫认识，还要认识行为人防卫意志。一方面，这里的防卫认识包括：行为人对防卫起因的认识、对防卫客体的认识和对防卫时间的认识，这也就意味着防卫人在实施防卫行为时，不仅要认识到国家、公共和个人的法益正在遭受到不法侵害，同时还要认识到具体的不法侵害人，这些要素缺一不可。另一方面，防卫人是为了制止不法侵害对国家、公共和个人法益造成的侵害而进行的防卫行为，这实际上就是防卫意志推动了防卫人实行正当防卫。因此，正当防卫的主观心理状态，并不是不可认识和把握的，在实践中，要坚持主观和客观相统一的原则，通过正当防卫的外部表现形式，正确查明防卫人的防卫意图。

(二)如何认定正当防卫的必要限度。关于正当防卫必要限度的标准法律并未直接规定，国内外学者也有“法益相当说”、“基本适应说”、“适当说”和“必要说”等学术观点，可以归纳为以下三个要点：第一，只要是为了制止不法侵害所需要的，就是必要的;[2]第二，正当防卫必须是在必要最小限度内的行为，在制止不法侵害的基础上，要把防卫的方法、强度和损害程度尽可能地降低到最低程度；第三，正当防卫的必要性并非指唯一性，但是要求防卫人尽量使用轻微的防卫手段以制止不法侵害。这些因素都要在具体的实践中进行判断，同时也应当考虑：第一，要明确不法侵害的程度轻重。有效制止不法侵害是实施正当防卫的目的，那么不法侵害程度的轻重就决定了防卫人行使必要手段的轻重缓急，在防卫强度大小与不法侵害程度轻重相当的情况下，一般来说是不会发生防卫行为超过必要限度的情况，反之，防卫强度超过了不法侵害强度的必要限度，防卫行为就有可能成立为防卫过当。第二，要把握不法侵害的缓急程度。正当防卫成立的必要前提是法益受到侵害的紧迫性，不法侵害的缓急程度体现了其危害国家、公共和个人法益的危险程度，因此，在未明确不法侵害的程度轻重时，以不法侵害的缓急程度确定正当防卫必要限度，这样做也为确定防卫强度是否为制止不法侵害所必须提供了客观依据。第三，要判断不法侵害所危害的权益。正当防卫所保护的法益即不法侵害行为所指向的客体，在一定程度上甚至反映了不法侵害的程度和紧急程度。例如在某故意伤害案件中，由于不法侵害已经威胁到了生命权、健康权，那么防卫人也只能使用相应的手段才能制止不法侵害行为，同时也要考虑到不法侵害的强度和缓急，在必要限度内行使正当防卫。综上所述，防卫人在实施正当防卫时，要综合考量不法侵害的强度、缓急程度以及其所危害的法益，这三者之间相互关联、相互渗透，若要准确把握正当防卫的必要限度，须将三者结合起来，综合分析。

(三)如何理解特殊防卫权的构成要件。孟德斯鸠认为，公民个人之间的防卫是可以向法院提出申诉而不需要相互攻击，只有在生命权利受到紧急威胁，才可以通过攻击性的行为来行使自卫权利。我国刑法第20条第3款规定了，公民为了制止正在进行行凶、杀人等暴力犯罪采取的防卫行为，导致不法侵害人重伤死亡等情形不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定要注意两个关键点，一是“行凶”的法律含义；二是如何在特殊防卫权适用中判断正当行为的必要限度。结合法律文本和司法实践，“行凶”的含义在法律条文中已有所描述，即行凶行为是与杀人、抢劫、强奸、绑架等程度相当的暴力犯罪，这类犯罪的共同点是严重危及人身安全同时又是暴力犯罪，“行凶”虽然并非刑法规定的罪名，但在这里可以理解为是一个兜底性的规定，因为该条法律也无法穷尽所有的危及人身安全的暴力性犯罪。另外，不考虑正当防卫的限度，特殊防卫权行使的前提一定是防卫人已经满足刑法第20条第1款规定的正当防卫成立的其他要件了，因此，当存在严重危及人身安全的暴力犯罪行为时，即可进一步实施特殊防卫权，只有在此情形下，防卫人对不法侵害人造成重伤死亡等后果，才没有明显超过必要限度，才是符合正当防卫限度的正当防卫行为。

五、结语

正当防卫是一项古老的法律制度，为了保护公民合法权益，现代各国都明确将正当防卫权确立为一项公民的基本权利，确保了公民能够在紧急情况下合法、有效地保护自身权益不受侵害。因此，在实践中进一步明确防卫人的防卫意图、判断防卫限度的必要性以及特殊防卫权的适用条件等困难仍然需要思考，只有正确把握正当防卫的适用标准，才能使正当防卫制度真正发挥其打击犯罪、保护公民的作用。