现有技术抗辩在专利侵权纠纷中的判定标准

摘要：随着我国专利权法律法规的完善及相关侵权诉讼制度的发展，专利权人对专利权保护的要求越来越高;相对应的，现有技术作为专利侵权抗辩中最为常见的方式，具有经济实用、纠纷审理效率高的特点，也越来越受到学界和司法实践的重视。是否能够在判定中结合公知常识，以及“无实质性差異”的认定标准，是在专利侵权纠纷中提出现有技术抗辩时法院考量的关键与核心。本文通过研究多篇以现有技术为抗辩理由的专利侵权纠纷法院判决，探索我国目前现有技术的判定标准存在的主要问题。最后，立足于当前我国专利环境，拟提出有关现有技术抗辩在专利侵权纠纷中的判定标准的建议。

关键词：专利权;现有技术;判定标准

1.研究背景和意义

基于专利权新、创性原则，专利权人只能就其相对于现有技术的创新性贡献申请专利并主张保护，而不能把已经进入公有领域或者属于他人的创新性贡献的部分纳入其保护范围，为了固定这一保护范围不被扩张，现有技术制度应运而生。现有技术抗辩是指在专利侵权纠纷中，被控侵权人在诉讼过程中以被诉落入专利权保护范围的技术方案属于现有技术为由，进行抗辩的过程。如果现有技术的抗辩成立，虽然原告的专利权仍然有效且被控侵权技术方案亦落入专利权的保护范围，但被控侵权人依法不构成侵权。相对于专利无效宣告程序的时间成本和难度，现有技术抗辩对于被控侵权人来说是一种快速、省时省力的纠纷解决途径。

依据我国《专利法》（2008年第三次修正）第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”现有技术或现有设计，是指在专利申请日之前，就已经处于公共领域内、被公众所知道的技术或设计。其中，现有设计针对的是外观设计领域，而现有技术所适用的是发明和实用新型专利。二者既有共通的法律原理，在实践中也有各自的特殊性。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日生效）第十四条提出了关于现有技术的重要认定标准，即“相同或者无实质性差异”标准。可以看到，这一规定对专利现有技术抗辩的认定方法及法律后果进行了明确规定，以“相同及无实质性差异”作为现有技术的认定标准，为当前的司法实践做出了重要的指引。目前，已经颁布、即将实施的2020年新版《专利法》也继续延续使用这一规定。现笔者在上述法律规定的基础上，结合当下司法实践，发表一下自己对现有技术判定标准的看法。

2.现有技术抗辩判定标准的核心分歧

2.1单一技术抗辩和结合公知常识抗辩之争

单一技术抗辩和结合公知常识抗辩之争，指的是在专利侵权纠纷中，被诉侵权人提出现有技术抗辩时，对是否构成现有技术的判定可否结合公知常识。

最高院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日生效）第十四条中规定“被诉落入专利权保护范围的技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，属于现有技术”，可以看到，最高院在本条司法解释中使用了“一项现有技术”的表述。因此，部分学者认为，在这一问题上最高院倾向于支持单一技术抗辩，将被诉侵权者可以援引的现有技术的数量限制为“一项现有技术”。该项规定类似于新颖性的单独比对原则，因此，仅仅按照文义解释，判定是否构成现有技术时不能与公知常识结合进行比对。

然而，司法实践中，法院往往在认定是否属于现有技术这一问题中明确地采用可以结合公知常识的观点，且这一司法观点在北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第137、139条规定中得以肯定，并作为往后全国法院裁判的参考标准。如深圳中院在处理大疆vs飞科实用新型专利权纠纷案中就指出：“换言之，如果被诉侵权人能够证明其实施的技术属于案涉专利申请日前的现有技术或者现有技术与公知常识的组合，就意味着其实施的技术未落入案涉专利权的保护范围。”

笔者认为，从解决认定现有技术的现实困难的需要出发，为了更好地平衡现有技术抗辩时专利权人与公众的利益，应当给予审判者相对充分的自由裁量权，对“一项现有技术”这一条文进行扩张解释，允许在认定是否构成现有技术时结合公知常识。抗辩方可以以文献中记载的一项现有技术与公知常识的简单组合提出现有技术抗辩，这既有利于司法效率的提高，也能够使得司法裁判更具公平性与灵活性。

2.2“无实质性差异”的认定标准之争

上述标准之争归根到底是对《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日生效）第十四条中关于“无实质性差异”的适用标准之争。

3.完全参照新颖性判定标准

发明或实用新型具备新颖性是其能够获得专利权的必要条件。一部分学者认为，现有技术抗辩的判定标准与专利新颖性原则具有一致性，即是否构成现有技术的判定，可以比照新颖性审查原则，如果被控侵权人提出的作为现有技术抗辩的技术属于不丧失新颖性的公开技术，便能够认定现有技术抗辩成立，否则不成立。根据《专利审查指南》第一部分第三章的规定，新颖性的认定标准为“相同内容的发明或实用新型、上下位概念、惯用手段的直接置换、数值和数值范围、包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品的权利要求”，这是一个非常苛刻的标准。

4.参照实质相同的判定标准

该标准同样在北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》中得以肯定。判定指南第137条指出，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，如果满足与现有技术方案中的特征存在“相同或者等同”的标准，抑或是“现有技术+公知常识”的简单组合，那么应认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。

同时，《专利审查指南》第四部分第五章中再对“实质相同”在外观设计专利中的认定作了更具体的规定。由上述规定的内容可见，该判定标准相对于新颖性标准更为宽，有利于专利申请质量的提升。笔者认同这一观点。

5.结论

笔者认为，在当今中国，多项法律规定和司法解释都确立了以实质相同标准作为被诉侵权技术与现有技术是否存在“无实质性差异”的主要原则，实质相同原则的应用符合当前我国专利权保护与发展的要求，也符合鼓励专利质量提升的需要。同时笔者认为，以实质相同作为“无实质性差异”的主要原则有利于我国专利申请质量的提升。

作者简介：梁继铭（1984.11-），男，广东佛山人，本科，研究方向：知识产权。