论集体建设用地二级市场的法律构造

高圣平，李子乐

一、问题的提出

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对建立城乡统一的建设用地市场作出了重要部署，指出“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”。2014 年12 月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《农村土地制度改革三项试点工作意见》），依此为基础，各试点地区展开了农村土地制度改革三项试点工作。结合各地改革试点实践，国务院办公厅发布《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34 号）（以下简称《建设用地使用权二级市场指导意见》），针对土地二级市场“交易规则不健全、交易信息不对称、交易平台不规范、政府服务和监管不完善等问题”，提出了完善意见。其中，集体经营性建设用地入市改革取得了良好的绩效。

中共中央、国务院于2019 年4 月发布《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》（以下简称《城乡融合发展意见》），对集体经营性建设用地入市制度的建立提出指导意见，在符合国土空间规划、用途管制和依法取得的前提下，允许农村集体经营性建设用地入市，推进集体经营性建设用地使用权和地上建筑物所有权房地一体、分割转让。2019 年 12 月，城镇化工作暨城乡融合发展工作部际联席会议第一次会议审议通过《国家城乡融合发展试验区改革方案》（以下简称《城乡融合发展改革方案》），就《城乡融合发展意见》的落实作出具体部署。

2019 年第三次修正的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）将依法经过试点、各方面认识比较一致的制度创新经验及时上升为法律制度，删去了从事非农业建设必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定，明确了集体经营性建设用地入市的条件和入市后的管理措施。①陆昊：《关于 〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案（草案）的说明——2018年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第2号。《土地管理法》修正公布之后，中共中央、国务院于2020 年4 月、5 月分别发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》和《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，均将推进土地要素市场化配置作为首当其冲的改革任务，②陈小君：《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》，《现代法学》2021年第 6 期。释放出新时代深化土地要素市场化配置改革的强烈信号，③黄奇帆：《解析土地要素市场化配置改革》，《新金融评论》2020年第2辑，北京：中国金融出版社，2020年，第15页。“规范和完善土地二级市场，完善建设用地使用权转让、出租、抵押制度”也就成了题中之义。

2021 年中央一号文件提出“积极探索实施农村集体经营性建设用地入市制度，完善盘活农村存量建设用地政策”。2021 年7 月，《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）修订发布。其中，为落实《土地管理法》第63 条第4 款的授权立法要求，该条例第四章“建设用地”专节规定了“集体经营性建设用地管理”（第五节）。2022 年1 月，国务院办公厅印发《要素市场化配置综合改革试点总体方案》（以下简称《要素市场化配置改革方案》），就要素市场化配置综合改革试点工作作出整体部署。其中，“支持探索土地管理制度改革”“鼓励优化产业用地供应方式”“推动以市场化方式盘活存量用地”“建立健全城乡统一的建设用地市场”等构成进一步提高土地要素配置效率的手段。

值得注意的是，无论是农村土地制度改革三项试点，还是修正后的《土地管理法》、修订后的《土地管理法实施条例》，均置重于集体建设用地的一级市场。这主要是因为集体建设用地一级市场本身尚不成熟，二级市场更是处于起步阶段，尚待发育。④魏莉华等：《新〈土地管理法〉学习读本》，北京：中国大地出版社，2019年，第133-134页。就集体建设用地二级市场的法律适用，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第361 条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”这里所转介的“土地管理的法律规定”主要是指《土地管理法》，似乎排除了《民法典》物权编第十二章“建设用地使用权”的适用。《土地管理法》第63 条第4 款规定：“……集体建设用地使用权的……转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”这一规定赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同等权能，是实现“同地同权同价”的关键，⑤施春风：《中华人民共和国土地管理法解读》，北京：中国法制出版社，2020年，第228页；陈小君：《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》。对于建立健全城乡统一的建设用地市场意义重大。但《土地管理法》关于集体建设用地民事法律关系的内容甚少，不足以支撑对集体建设用地进行法律调整的全部任务，其第63 条第4 款规定的“参照同类用途的国有建设用地执行”又将集体建设用地使用权的相关交易规则主要指向了《民法典》物权编第十二章“建设用地使用权”，因为后者是国有建设用地使用权物权变动的基本规则。⑥陈小君：《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》。由此，有关集体建设用地使用权的物权变动、权利内容、行使限制等规则，自应准用《民法典》的相关规定。⑦汪洋：《“三块地”改革背景下集体建设用地使用权的再体系化》，《云南社会科学》2022年第3期。

不过，《土地管理法》第63 条第4 款的“参照执行”并非完全适用，尚须结合集体建设用地的具体情形变通适用国有建设用地的相关规则。据此，国务院制定了《土地管理法实施条例》，其中已就集体经营性建设用地一级市场涉及的主要内容进行了规定，基于节约立法资源的考虑，将不再制定《集体经营性建设用地入市管理条例》。①魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，北京：中国大地出版社，2021年，第232页。但不无遗憾的是，《土地管理法实施条例》也未就集体建设用地二级市场的交易规则作出具体规定，只是在第43 条第2 款规定：“……集体建设用地使用权的……转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。”这一规定与《土地管理法》第63 条第4 款并无实质区别，仍是将集体建设用地二级市场的交易规则转介至国有建设用地的相关规定。因此，集体建设用地二级市场的交易规则仍应参照《民法典》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《规范国有土地租赁若干意见》以及《建设用地使用权二级市场指导意见》②《建设用地使用权二级市场指导意见》指出：“已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行。”等关于国有建设用地的规定执行。③魏莉华等：《新〈土地管理法〉学习读本》，第134‐135页；杨合庆主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，北京：法律出版社，2020年，第120页。而这些规范性文件形成于不同的历史时期，规则之间的不协调之处不在少数。此外，要素市场化配置综合改革试点地区，还可执行相关试点政策。如此即增加了集体建设用地二级市场法律适用上的难度。本文拟就此一陈管见，以求教于大家。

二、集体建设用地二级市场的入市范围

《土地管理法》规定的集体建设用地包括乡镇企业用地（第59、60 条）、乡（镇）村公共设施、公益事业用地（第59、61 条）、农村村民住宅用地（第59、62 条）、集体经营性建设用地（第63 条），集体建设用地使用人的权利分别被称为乡镇企业建设用地使用权、集体公益性建设用地使用权、宅基地使用权和集体经营性建设用地使用权。这些土地权利是否可以进入集体建设用地二级市场，尚须具体分析。

（一）排除集体公益性建设用地使用权和宅基地使用权

集体公益性建设用地使用权有其特定的设立目的，即满足乡（镇）村公共设施、公益事业用地需求。公共设施用地是指为满足农村村民的生产、生活需要，如供电、供热、供气、邮政、通讯、消防、环卫等基础设施而使用的集体土地；公益事业用地是指为满足集体成员在教育、文化、体育、医疗等方面的需求而使用的集体土地，包括学校、医院、图书馆等非营利性项目用地。集体公益性建设用地使用权一般无偿取得，没有期限限制，并满足特定的公益目标。宅基地使用权是本集体成员依法取得的建造并保有住宅的权利，体现着福利性、公平分配性、无偿取得性和无期限性。这些属性都决定了集体公益性建设用地使用权和宅基地使用权的再流转均极受限制。

依据《土地管理法》第63 条的规定，集体建设用地二级市场所及的是既有集体经营性建设用地使用权的再流转。④土地相关法律和政策文件以及学术研究中所使用的“流转”一词具有高度涵盖性。本文采取《农村土地承包法》上的处理方案，将“流转”限定为一级市场中的土地权利变动；以“再流转”指称二级市场上的土地权利变动。基于《土地管理法》公法无授权即禁止的一般原理，集体公益性建设用地使用权和宅基地使用权无法借道《土地管理法》第63 条进入建设用地二级市场。⑤耿卓、孙聪聪：《乡村振兴用地难的理论表达与法治破解之道》，《求是学刊》2020 年第 5 期。不过，《城乡融合发展改革方案》指出：“在符合国土空间规划、用途管制和依法取得前提下……允许农民集体妥善处理产权和补偿关系后，依法收回农民自愿退出的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地使用权，按照国土空间规划确定的经营性用途入市。”这也就意味着，现有的宅基地、集体公益性建设用地可以通过土地整理、规划变动等形式依法转变为集体经营性建设用地进入一级市场。⑥李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》，《云南社会科学》2020年第2期。如此，只有已经进入一级市场且依法设立集体经营性建设用地使用权的，才属于集体建设用地二级市场的入市范围。

值得注意的是，既然集体建设用地二级市场关注的是存量建设用地，也就表明该建设用地之上已经存在集体建设用地使用权。由此，盘活存量建设用地应予置重的是二级市场。但就推动以市场化方式盘活存量建设用地而言，《要素市场化配置改革方案》指出：“鼓励通过依法协商收回、协议置换、费用奖惩等措施，推动城镇低效用地腾退出清……规范和完善土地二级市场，完善建设用地使用权转让、出租、抵押制度，支持通过土地预告登记实现建设用地使用权转让。”这里的盘活路径既涉及一级市场，也涉及二级市场。其中，一级市场的展开是借助于“腾退出清”而消灭既有建设用地使用权负担，农村集体经济组织自可再次在一级市场上流转该建设用地；二级市场则维系既有建设用地使用权的客观存在，借助于集体建设用地二级市场交易规则的完善，再流转建设用地使用权，促进土地资源的优化配置和节约集约利用。《要素市场化配置改革方案》延续了《农村土地制度改革三项试点工作意见》的思路，将存量建设用地的盘活路径主要置重于一级市场，并采取就地入市、调整入市、整治入市等多种方式。但仅此并不足以排除二级市场在盘活存量建设用地的作用。如已在农业产业园区受让取得的集体经营性建设用地使用权，自可连同地上建筑物等一并转让予他人，并无须借助于一级市场。

（二）乡镇企业的建设用地是否可以直接进入二级市场

《土地管理法》没有明确规定乡镇企业建设用地使用权进入二级市场的内容，是立法的缺陷或者不足。①丁关良、陈奕玮：《集体经营性建设用地市场化之私法规制的完善研究——以〈民法典〉“物权编”与〈土地管理法〉衔接为例》，《中国延安干部学院学报》2020年第5期。依据《乡镇企业法》第2 条的规定，乡镇企业是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业，可以是法人形态的企业，也可以是非法人形态的企业（非法人组织）。这里的“投资”明显属于股权投资，而非债权投资；既属股权投资，就意味着农村集体经济组织对其投入乡镇企业的财产丧失所有权（以动产或不动产投资而言）或者其他财产权利（以财产权利投资而言）。即使是农村集体经济组织全资投资设立乡镇企业，农村集体经济组织也并不对乡镇企业的财产享有所有权，乡镇企业的财产（包括股东投入的财产以及企业发展积累的财产）属于乡镇企业所有，农村集体经济组织仅对乡镇企业享有股权。这一解释结论与《民法典》第268 条的规定相一致。由此看来，《乡镇企业法》第10 条第1 款关于“农村集体经济组织投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于设立该企业的全体农民集体所有”的规定，值得商榷。依据《民法典》第268、269 条的规定，乡镇企业的财产权属于乡镇企业所有，农村集体经济组织作为出资人，不再享有乡镇企业财产的所有权，而仅享有出资人权益（股权）。

依据《土地管理法》第60 条第1 款的规定，农村集体经济组织可以“使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”。此为国家基于缓解“三农”问题的需要而赋予农民一定的发展权利，允许农民集体利用集体土地参与工业化，属于集体自用，不能进入市场。②申惠文：《非公共利益利用集体土地机制研究》，北京：法律出版社，2015年，第82页；魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第242页；杨合庆主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，第107页；夏柱智：《征地抑或入市？——关于集体经营性建设用地入市的研究》，《北京工业大学学报（社会科学版）》2020年第2期。不过，这一规定根植于改革开放初期的实践（当时对农村集体经济组织与乡镇企业的产权关系并未厘清），不合法理。③丁关良、陈奕玮：《集体经营性建设用地市场化之私法规制的完善研究——以〈民法典〉“物权编”与〈土地管理法〉衔接为例》。农村集体经济组织无论是使用建设用地自己兴办企业，还是以集体建设用地使用权入股与其他单位、个人共同举办企业，均系农村集体经济组织在其代行的集体土地所有权上为乡镇企业设立了集体建设用地使用权。如此看来，乡镇企业无论采取何种组织形态，均为不同于农村集体经济组织的市场主体，两者之间彼此人格独立。乡镇企业取得集体建设用地使用权，并非集体自用。

乡镇企业用地功能上迥异于具有福利保障性质的宅基地和集体公益性建设用地，更趋向于“工业、商业等经营性用途”。①汪洋：《“三块地”改革背景下集体建设用地使用权的再体系化》。如此看来，乡镇企业用地符合集体经营性建设用地的内涵，是农村集体经营性建设用地的主体部分。②陈小君：《构筑土地制度改革中国集体建设用地的新规则体系》，《法学家》2014 年第 2 期；陆剑：《集体经营性建设用地入市的法律规则体系研究》，北京：法律出版社，2015年，第77页。“经营性”只是排除了非经营性质的公共设施、公益事业用地以及宅基地，③韩松：《论农村集体经营性建设用地使用权》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014 年第 3 期。并没有排除乡镇企业用地。正是基于这一点，学者们在归纳总结集体建设用地的类型时，并不将“乡镇企业用地”作为单独的一类。④陈小君：《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》。其中指出：“根据集体建设用地具体用途的不同，可再进一步细分为集体经营性建设用地、集体公益性建设用地和宅基地。”但《土地管理法》还是将乡镇企业用地（60 条）与集体经营性建设用地（第63 条）分别予以规定。比较《土地管理法》与《土地管理法实施条例》关于两者的规定，可以发现以下不同之处：其一，乡镇企业建设用地应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划；集体经营性建设用地必须符合土地利用总体规划、城乡规划（国土空间规划）。其二，乡镇企业建设用地由县级以上地方人民政府批准，其中涉及占用农用地的，尚须办理农用地转用审批手续；集体经营性建设用地在解释上无须审批，但土地所有权人应当编制集体经营性建设用地出让、出租等方案，并报市、县人民政府。市、县人民政府可以提出修改意见，土地所有权人应当按照该意见进行修改。《土地管理法实施条例》第40 条增设的这一行政措施在性质上属于行政指导，对土地所有权人具有一定的拘束力，⑤魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第253页。实际上与行政审批并无实质上的差异。不过，依投资主体的不同设计差异化的交易规则，已与《民法典》上奉行的平等原则大相径庭。

乡镇企业用地基本上形成于20 世纪 80 年代至 90 年代末，之后几乎没有增加，主要原因在于：1998年《土地管理法》全面修订之时，改革了用地方式和用地补偿方式，乡镇企业用地的取得成本与征地成本基本一样，已经丧失了吸引力；⑥林依标、林瀚：《集体经营性建设用地入市的实践思考》，《中国土地》2021年第6期。伴随着日趋激烈的市场竞争，规模较小、竞争力较弱的乡镇企业逐渐失去了活力，或是撤销、歇业，或是改制、重组，农村集体经济组织也陆续退出了直接的企业经营，改采市场化的方式配置土地资源。⑦陆剑：《集体经营性建设用地入市的法律规则体系研究》，第93页；魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第242页。由此，法律意义上的乡镇企业其实已经很少了，⑧陈锡文：《陈锡文改革论集》，北京：中国发展出版社，2008年，第195页；肖顺武：《从管制到规制: 集体经营性建设用地入市的理念转变与制度构造》，《现代法学》2018年第 3期。自《土地管理法》修订实施之后，基本没有企业采取此种用地方式。⑨林依标、林瀚：《集体经营性建设用地入市的实践思考》。但实践中以兴办“乡镇企业”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设的情形并不少见。参见《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）。新修正的《土地管理法》第59 条、第60 条之所以没有对此前的乡镇企业用地的相关规则进行修改，⑩杨合庆主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，第107页；施春风：《中华人民共和国土地管理法解读》，第23页。《土地管理法》第60条中的“土地使用权”本应修改为“集体建设用地使用权”。就连这个最应该统一称谓的名词都没有修改，由此可见一斑。且未将之纳入集体经营性建设用地的规制范围，可能的理由在于：既然乡镇企业用地目前已无增量，维系原来的规定只是承认在原有规则下已经取得的乡镇企业建设用地使用权的合法性。

乡镇企业用地具有布局散、用地面积大、利用率不高、基础设施配套落后的特点，利用难度相当大。⑪杨合庆主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，第110页；林依标、林瀚：《集体经营性建设用地入市的实践思考》。如何合理利用农业工业化时期遗留下来的乡镇企业用地，就成了农村土地制度改革的重点问题。⑫魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第243页；夏柱智：《征地抑或入市？——关于集体经营性建设用地入市的研究》。从农村土地制度改革三项试点来看，能够入市的存量集体经营性建设用地一般主要是乡镇企业用地。①汪晓华：《构建城乡统一建设用地市场：法律困境与制度创新》，《江西社会科学》2016年第11期；宋志红、姚丽、王柏源：《集体经营性建设用地权能实现研究——基于33个试点地区入市探索的分析》，《土地经济研究》2019年第1期；夏柱智：《土地制度改革试点背景下集体经营性建设用地入市研究》，《中共宁波市委党校学报》2019年第 4 期；矫雪梅、黄欢、张晓婧等：《国家城乡融合发展试验区集体经营性建设用地入市研究》，《规划师》2021年第5期。但试点改革实践所采取的主要方式是将这些乡镇企业用地作为集体经营性建设用地直接进入一级市场。

由此带来的问题是，有些乡镇企业在规范化的管理模式下已经依法取得了集体建设用地使用权，并办理了不动产登记。②《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发〔2016〕191号）即指出：“1987年《土地管理法》实施前……乡镇企业用地和其他经依法批准用于非住宅建设的集体土地，至今仍继续使用的，经所在农民集体同意，报乡（镇）人民政府审核后，依法确定使用单位集体建设用地使用权。1987年《土地管理法》实施后……乡镇企业用地和其他经依法批准用于非住宅建设的集体土地，应当依据县级以上人民政府批准文件，确定使用单位集体建设用地使用权。”对于这些尚存乡镇企业的集体建设用地使用权，如一概采取进入一级市场的模式，即使采取了调整入市、整治入市的方法，也存在着漠视乡镇企业既有民事权利的嫌疑。在新修正的《土地管理法》实施之后，就非原试点地区而言，乡镇企业既有的集体建设用地使用权的盘活应采取不同的路径。其一，对于已经倒闭的乡镇企业，依据《土地管理法》第66 条和《乡镇企业法》第28 条第3 款的规定，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回集体建设用地使用权，而后采取就地入市、调整入市或者整治入市等方式进入集体建设用地一级市场。其二，对于尚在正常运转的乡镇企业而言，其所享有的土地权利，只要已经依法进行不动产登记，符合规划、生态环境保护等要求，则应定性为集体经营性建设用地使用权，可以进入集体建设用地二级市场。乡镇企业依法取得的集体建设用地使用权，仍然属于《民法典》第361 条所承认的用益物权类型。③姜楠：《集体建设用地使用权制度的困局与突破》，《法治研究》2021年第5期。如此，限制其进入二级市场，正当性不足。乡镇企业建设用地使用权已依出让或者入股方式而取得的，进入二级市场应无问题；乡镇企业建设用地使用权系依租赁方式而取得的，进入二级市场再流转之时，应受剩余租赁期限的限制；乡镇企业在取得建设用地之时所支付的对价较低，自可通过土地增值税等相关税收加以调整。值得注意的是，农村集体经济组织以集体建设用地使用权入股的方式参与乡镇企业的设立的，不能认为乡镇企业系无偿取得集体建设用地使用权，乡镇企业的对价是农村集体经济组织所享有的股权。

（三）通过出租、入股方式取得的集体经营性建设用地使用权是否可以进入二级市场

《土地管理法》第63 条第3 款和《土地管理法实施条例》第43 条第1 款将进入二级市场的集体建设用地使用权限定为“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权”，这与《土地管理法》第63 条第1 款和《土地管理法实施条例》第38 条所规定的集体经营性建设用地使用权的“出让、出租等”设立方式存在表述上的差异。这是否意味着通过出租、入股方式取得的集体经营性建设用地使用权就不能进入二级市场？

《农村土地制度改革三项试点工作意见》要求，存量集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地，在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，可以出让、租赁、入股。④《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告——2018年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》。从农村土地制度改革三项试点来看，集体建设用地一级市场采取出租（包括协议租赁、挂牌租赁等）方式的比例较大，约8700 多宗，占比 86%；出让方式入市1300 多宗，约占13%；作价出资入股方式入市18 宗，占比最小；33 个试点中，江苏武进、广东南海租赁入市比例较大，分别约占当地总入市宗数的93.8%和 93.6%。⑤宋志红、姚丽、王柏源：《集体经营性建设用地权能实现研究——基于 33 个试点地区入市探索的分析》。

出租成为集体建设用地一级市场的重要入市方式不难理解。与出让方式相比，出租方式无须一次性支付土地出让金，而是在法定最高年限内灵活选择合理的年期值，通常是在先期支付一定租金的基础上，再按年度定期支付土地年租金。①邱方荣、冯骁红、靳相木：《关于创设年租制物权的思考——以浙江省德清县的探索实践为例》，《中国土地》2018年第6期；陈书荣、陈宇：《以供给侧改革解决土地续期问题——关于实行年租制延续土地使用权的思考》，《南方国土资源》2016年第8期。以出租方式推进集体经营性建设用地流转，维系了集体经营性建设用地的使用弹性和增益空间，既能降低使用人取得集体建设用地使用权的成本和市场交易风险，也能保障农村集体经济组织获得长期稳定的租金收益，有助于集体土地资产的保值增值。②王昕、刘忠友、黄平等：《基于年租制的集体经营性建设用地流转思路及估价方法探讨》，《四川农业科技》2021 年第8期。通过出让方式设定长期的建设用地使用权反而成了农村集体经济组织和建设用地使用人之间的次优选择。③李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》。正是基于此，《土地管理法》第63 条第1 款才明确“出租”亦是集体经营性建设用地进入一级市场的方式之一。④杨合庆主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，第120页；魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第244页。

在学说上，建设用地使用权是否可依出租（租赁）方式而设立，一直存在争议。⑤刘璐、高圣平：《土地一级市场上租赁供地模式的法律表达》，《上海财经大学学报》2012 年第 2 期。多数观点认为，在我国《民法典》物债两分的体系之下，使用人基于租赁合同所取得的权利是债权，而不是物权。⑥崔建远：《物权法》（第五版），北京：中国人民大学出版社，2021年，第314页；刘璐、高圣平：《土地一级市场上租赁供地模式的法律表达》；陈小君：《构筑土地制度改革中国集体建设用地的新规则体系》；李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》。集体建设用地所有权人仅得通过租赁的方式设立“具有债权性质的集体建设用地使用权”⑦姜楠：《集体建设用地使用权制度的困局与突破》。或者“土地租赁权”⑧李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》。。如此，建设用地使用权就不能依出租方式而设立。从《土地管理法》第 63 条第4 款的表述“集体经营性建设用地的出租”“集体建设用地使用权的出让”，以及《土地管理法实施条例》第17、18 条的表述“国有土地使用权出让”“国有土地租赁”与第43 条第2 款的表述“集体建设用地使用权的出让”“集体经营性建设用地的出租”来看，法律和行政法规是将“出让”和“出租”分别定性，明确了“出租”并非集体经营性建设用地使用权的设立方式。⑨汪洋：《“三块地”改革背景下集体建设用地使用权的再体系化》。对此的不同理解，参见田丰：《中国建设用地使用权制度研究》，北京：法律出版社，2018年，第216-218页。

笔者以为，《土地管理法》第63 条第1 款和《土地管理法实施条例》第38 条已经将出让、出租均作为集体经营性建设用地有偿使用的一种方式，并适用相同的民主决策程序、审批程序和用途管制。在解释上，土地所有权人无论是通过出让方式，还是通过出租方式，使用人取得的均为集体经营性建设用地使用权。⑩魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第244页。集体建设用地使用权无论是作为《民法典》上建设用地使用权的下位阶概念，还是作为《土地管理法》新创设的物权种类，在性质上均属物权，并不存在着物权性质的集体建设用地使用权（通过出让方式取得）与债权性质的集体建设用地使用权（通过出租方式取得）的区分。这一解释结论符合集体经营性建设用地入市改革实践，也与下一步的相关改革方案相一致。如《要素市场化配置改革方案》即指出：“鼓励采用长期租赁、先租后让、弹性年期供应等方式供应产业用地。优化工业用地出让年期，完善弹性出让年期制度。”

出让与出租的区别仅在于给付集体经营性建设用地价款的时间不同，就出让方式而言，出让金应一次性给付；就出租方式而言，给付时间取决于当事人之间的约定，通常为年租制。“出让”（grant of land）实际上是一种特殊形式的出租，其特殊性体现在建设用地价款的一次性给付上。虽然我国《民法典》将承租人就标的财产的租赁权定性为债权，但同时将特定形式的租赁定性为物权。如土地承包经营权、土地经营权、居住权等就具有明显的租赁属性，但《民法典》均将之作为物权予以定性。①申惠文：《非公共利益利用集体土地机制研究》，第148-149页。不过，关于土地经营权的性质尚存争议。新近的文献参见屈茂辉：《民法典视野下土地经营权全部债权说驳议》，《当代法学》2020年第6期；高圣平：《土地经营权登记规则研究》，《比较法研究》2021年第4期；高海：《〈民法典〉中两类土地经营权解释论》，《中国农村观察》2022年第1期；章正璋：《土地经营权性质之辨析》，《学术界》2022年第1期；单平基：《土地经营权债权定性之解释论》，《法学家》2022年第4期。如此看来，使用人基于租赁所取得的权利，是物权抑或债权，全赖立法政策选择。租赁土地的使用人基于建设的目的长期占有使用土地，已经客观上使传统法上作为债权的土地租赁权和作为用益物权的建设用地使用权在利用土地的功能上并无多大差异，②李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》。将之重构为建设用地使用权，并不违背法理。

就一级市场上“集体经营性建设用地的出租”，《土地管理法》第63条第4款和《土地管理法实施条例》第43 条第2 款均规定，“参照同类用途的国有建设用地执行”。就国有建设用地的出租，实践中多将其作为建设用地使用权的设立方式加以对待，而不仅仅只是国有建设用地的一种有偿使用方式。其一，国有建设用地使用权可依出租而设立。如《不动产登记暂行条例实施细则》第34 条第2 款所规定的国有建设用地使用权首次登记所提交的土地权属来源材料，就包括国有建设用地使用权租赁合同。《上海市不动产登记技术规定》第4.1.2 条专门规定“以租赁方式设立建设用地使用权的首次登记”，并将之与以“出让”“划拨”方式设立建设用地使用权的首次登记（第4.1.1 条、第4.1.3 条）相并而称。其二，参照《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222 号）第4 条的规定，集体经营性建设用地的“最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”，亦即居住用地70年，工业用地50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地50 年，商业、旅游、娱乐用地40 年，综合或者其他用地50 年，③魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第244页。而不是《民法典》就租赁合同规定的20 年。④相反观点，参见魏莉华等：《新〈土地管理法〉学习读本》，第133页。

综上，集体经营性建设用地使用权可依租赁方式而设立，此类集体建设用地使用权同样可以进入二级市场。如此，《土地管理法》第63 条第3 款和《土地管理法实施条例》第43 条第1 款所称“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权”，并非完全列举，自应包括出租方式在内。这一解释论也与《土地管理法》第63 条第4 款和《土地管理法实施条例》43 条第2 款“参照同类用途的国有建设用地执行”的规定在体系上取得了一致。根据《规范国有土地租赁若干意见》第6 条的规定，以租赁方式取得的国有建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经自然资源主管部门同意或根据租赁合同约定，可将国有建设用地使用权转租、转让或抵押。《建设用地使用权抵押贷款办法》第5 条指出，在符合规划、用途管制、依法取得的前提下，以租赁方式入市的集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。《建设用地使用权二级市场指导意见》指出，“以出让、租赁、作价出资或入股等有偿方式取得的建设用地使用权”均可进入二级市场，⑤《建设用地使用权二级市场指导意见》之“二、完善转让规则，促进要素流通”“三、完善出租管理，提高服务水平”“四、完善抵押机制，保障合法权益”。只不过有偿取得的方式不同，在二级市场再流转中所受限制的程度存在差异。不过，即使将通过租赁的方式取得的集体经营性建设用地使用权或者集体建设用地租赁权定性为债权，只要经过出租人的同意，该集体经营性建设用地使用权同样可以进入二级市场。⑥宋志红：《中国农村土地制度改革研究——思路、难点与制度建设》，北京：中国人民大学出版社，2017 年，第 243 页；姜楠：《集体建设用地使用权制度的困局与突破》。

集体经营性建设用地使用权是否可以以入股的方式而设立？《农村土地制度改革三项试点工作意见》明确承认集体经营性建设用地可以入股的方式进入一级市场。有学者基于《土地管理法》第63 条第1 款的条文表述认为，“利用方式方面，只有出让、出租，排除了作价入股……说明了集体经营性建设用地没有作价出资的法律安排”。①林依标、林瀚：《集体经营性建设用地入市的实践思考》。笔者对此不敢苟同。在解释上，农村集体经济组织以集体经营性建设用地使用权作价出资入股，是指农村集体经济组织为入股主体设立集体经营性建设用地使用权，其取得入股主体的股权以代替建设用地价款的给付。如此，集体经营性建设用地使用权的入股实际上是出让的一种特殊形式，②高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》，《法学杂志》2019 年第 4 期。可由《土地管理法》第63 条第1 款、第3 款中“出让”的文义所涵盖。“出让、入股属于物权性的交易方式，即出让、入股后，受让人取得物权性质的土地使用权。”③房绍坤：《农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第 3期。因此，通过入股方式取得的集体经营性建设用地使用权同样可以进入二级市场。《建设用地使用权抵押贷款办法》第5 条即指出，在符合规划、用途管制、依法取得的前提下，以作价出资（入股）方式入市的集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。《建设用地使用权二级市场指导意见》进一步明确指出：“以作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让，参照以出让方式取得的建设用地使用权转让有关规定，不再报经原批准建设用地使用权作价出资或入股的机关批准；转让后，可保留为作价出资或入股方式，或直接变更为出让方式。”

三、集体建设用地二级市场的再流转方式及其法律适用

就集体建设用地二级市场的再流转方式，《土地管理法》第63 条第3 款和《土地管理法实施条例》第43 条第1 款与《民法典》第353 条关于国有建设用地使用权的再流转方式相一致，均界定为“转让、互换、出资、赠与或者抵押”。其中，集体经营性建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与，发生集体经营性建设用地使用权转移的法律效果；集体经营性建设用地使用权的抵押，发生创设新物权——抵押权的法律效果。在解释上，后者受物权法定原则的拘束。

（一）集体经营性建设用地使用权的转让

学说和规范性文件中的“转让”有广、狭两义。④王利明：《物权法研究》（下卷）（第四版），北京：中国人民大学出版社，2018年，第154-155页。狭义的“转让”，是指转让人和受让人签订转让合同，将其建设用地使用权移转予受让人，受让人支付相应对价的行为。⑤崔建远：《中国民法典释评·物权法》（下卷），北京：中国人民大学出版社，2020年，第205页。《民法典》第353 条、《土地管理法》第63 条第3 款和《土地管理法实施条例》第43 条第1 款所称“转让”即为狭义。广义的“转让”，是指导致建设用地使用权转移的行为，包括转让、互换、出资、赠与等。《城市房地产管理法》第37 条所称“转让”即为广义。为使行文简洁，本文于本节采广义。值得注意的是，《建设用地使用权二级市场指导意见》所称建设用地使用权的转让还包括“司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移”。

依据《土地管理法》第63 条第4 款的规定，集体经营性建设用地使用权的转让，“参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定”。但《土地管理法实施条例》就此除了规定“双方应当签订书面合同，并书面通知土地所有权人”（第43 条第1 款），并未作出其他规定。目前，调整国有建设用地使用权转让的规则主要体现在《民法典》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《规范国有土地租赁若干意见》《建设用地使用权二级市场指导意见》等之中，集体经营性建设用地使用权的转让应予参照适用的，举其要者有：

第一，“房地一体”处分规则。集体经营性建设用地使用权转让的，附着于该土地上的建筑物、构筑物等一并转让（《民法典》第356 条）；建筑物、构筑物等转让的，该建筑物、构筑物占用范围内的集体经营性建设用地使用权一并转让（《民法典》第357 条）。《规范国有土地租赁若干意见》第6 条规定：“承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。”《城乡融合发展意见》《城乡融合发展改革方案》均指出：“推进集体经营性建设用地使用权和地上建筑物所有权房地一体、分割转让。”这些都体现了“房地一体”处分的思想。

第二，登记生效规则。集体经营性建设用地使用权的转让发生物权变动的法律效果。《民法典》就基于法律行为的不动产物权变动奉行登记生效主义，集体经营性建设用地使用权的转让，“应当向登记机构申请变更登记”（第355 条），自记载于不动产登记簿时发生效力（第214 条）。这里的“变更登记”系采广义，更为严谨的术语应为“转移登记”。①王利明：《物权法研究》（下卷）（第四版），第160页；崔建远：《中国民法典释评·物权法》（下卷），第212页。《不动产登记暂行条例实施细则》区分变更登记与转移登记，将“变更登记”限定于不动产权利人信息的变更、不动产自然状况的变更和不动产权利内容的变更等三种情形，不动产权利发生转移的，应办理转移登记。②程啸：《不动产登记法研究》（第二版），北京：法律出版社，2018年，第67-69页。未经转移登记，受让人并不取得集体经营性建设用地使用权，但不影响集体经营性建设用地使用权合同的效力（《民法典》第215 条）。

第三，转让的法定限制。依据《土地管理法》第63 条第3 款的规定，集体经营性建设用地使用权可以转让，但“法律、行政法规另有规定”的除外。这里，“法律、行政法规另有规定”就转让而言主要指的是《城市房地产管理法》第38条、第39条的规定，其中，第39条的规定内置于第38条。依据《城市房地产管理法》第38 条的规定，下列集体经营性建设用地使用权，不得转让：

其一，以出让方式取得集体经营性建设用地使用权，不符合法定转让条件的。《城市房地产管理法》第39 条规定的第一项转让条件是“按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”。集体经营性建设用地使用权进入二级市场的前提条件之一是转让人已经取得集体经营性建设用地使用权。在《民法典》所确立的登记生效模式之下，只有办理了集体经营性建设用地使用权设立登记，转让人才取得集体经营性建设用地使用权。如此，第39 条规定的第一项条件应是已经办理集体经营性建设用地使用权登记，而不是“取得土地使用权证书”。不过，即使转让人尚未办理集体经营性建设用地使用权登记，转让合同亦应按照无权处分行为予以认定处理，③杜万华主编：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，北京：人民法院出版社，2017年，第247 页。即不能以未办理登记而否定集体经营性建设用地使用权转让合同的效力，在不存在无效事由的情形之下，集体经营性建设用地使用权转让合同自应认定为有效。因转让人未取得处分权致使无法办理集体经营性建设用地使用权转移登记的，受让人可以解除合同并请求转让人承担违约责任（类推《民法典》第597 条）。④最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），北京：人民法院出版社，2020年，第789页。

《城市房地产管理法》第39 条规定的第二项转让条件是“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”。这一规定是对建设用地使用权人转让建设用地使用权时对土地开发完成程度的要求，其立法本意只是对建设用地使用权人“炒地皮”行为的限制，⑤房维廉：《中华人民共和国城市房地产管理法新释》，北京：人民法院出版社，1998年，第138-139页。属于政府行政管理部门规范土地市场秩序的行政管理行为，而非针对转让合同所作的效力性强制性规定。是否完成一定开发资本投入与转让建设用地使用权并无根本的利害冲突，维系合同继续有效并不会导致国家、集体利益受损。⑥杜万华：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，第234 页；吴光荣：《论违反让与禁止的法律后果——兼论〈房地产管理法〉第38条与〈担保法〉第37条的规范性质》，《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第5期。因此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第13 条指出：“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。”由此可见，违反本项规定并不当然导致集体经营性建设用地使用权转让合同无效，其法律效果只是无法办理集体经营性建设用地使用权转移登记。①杜万华：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，第249页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），第789-790页。农村土地制度改革三项试点中，有的试点地区就集体建设用地二级市场中的转让坚持了这一要件，②陈小君教授课题组（陈越鹏执笔）：《“三块地”改革试点之集体经营性建设用地入市改革调研报告》，载耿卓主编：《土地法制科学》第5卷，北京：法律出版社，2022年，第31页。不过，依据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，进入集体建设用地一级市场的仅限于“工业、商业等经营性用途”的集体经营性建设用地，尚不及于房地产开发，集体建设用地二级市场中的转让也就不适用本项条件。③魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第244页。

其二，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制集体经营性建设用地使用权的。在解释上，查封或者其他形式的效力仅为限制集体经营性建设用地使用权的处分，并不影响集体经营性建设用地使用权的权利归属。④张尧：《以民事司法查封财产设定抵押的效力分析》，《法学家》2022年第1期。如此，此时的集体经营性建设用地使用权转让合同，亦应按照无权处分行为予以认定处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28 号，以下简称《民法典担保制度解释》）第37 条第2 款就类似情形已经作出司法政策选择。⑤《民法典担保制度解释》第37条第2款后句规定：“抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”

其三，依法收回集体经营性建设用地使用权的。在解释上，已被依法征收的集体经营性建设用地使用权也不得转让。《民法典》第 243 条和第 327 条关于征收建设用地的规定、第 358 条关于因公共利益提前收回建设用地的规定，《土地管理法》第 66 条关于集体经济组织提前收回建设用地的规定等，其中所及的集体经营性建设用地使用权无法再流转。⑥崔建远：《中国民法典释评·物权法》（下卷），第227页；汪洋：《“三块地”改革背景下集体建设用地使用权的再体系化》。转让依法被收回或者被征收的集体经营性建设用地使用权的，集体经营性建设用地使用权转让合同应认定为无效。⑦崔建远：《中国民法典释评·物权法》（下卷），第208页。

其四，共有集体经营性建设用地使用权，未经其他共有人书面同意的。此时，要区分共有的类型是按份共有还是共同共有。依据《民法典》第301 条的规定，处分共有的集体经营性建设用地使用权的，应当经占份额2/3 以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。亦即，如属于集体经营性建设用地使用权的按份共有，无须全体共有人均书面同意转让，仅须占份额2/3 以上的按份共有人同意即可。不过，未达到《民法典》第301 条的同意要件，构成无权处分，类推适用《民法典》第597 条的规定，集体经营性建设用地使用权转让合同的效力不受影响。在物权变动方面，如符合《民法典》第311 条第1 款的规定，受让人取得集体经营性建设用地使用权；⑧崔建远：《中国民法典释评·物权法》（上卷），北京：中国人民大学出版社，2020年，第456页。如不符合，受让人可以解除集体经营性建设用地使用权转让合同并请求转让人承担违约责任。

其五，权属有争议的。权属有争议的集体经营性建设用地使用权无非两种情形：一是集体经营性建设用地使用权经审查属于转让人或者转让人有处分权，此时并不影响集体经营性建设用地使用权转让合同的效力；二是集体经营性建设用地使用权经审查不属于转让人或者转让人没有处分权，此时应按照无权处分行为予以认定处理。⑨最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2021年，第347页。《民法典担保制度解释》第37 条第1 款就类似情形已经作出司法政策选择。⑩《民法典担保制度解释》第37条第1款规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。”

其六，未依法登记领取权属证书的。同于前述“其一”中第一项转让条件的分析，此处不赘。

第四，转让的约定限制。依据《土地管理法》第63 条第3 款的规定，集体经营性建设用地使用权可以转让，但“土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定”的除外。“土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同”主要是指集体建设用地一级市场上的出让、出租或者入股合同。基于意思自治原则，集体经营性建设用地使用权出让、出租或者入股合同中当然可以约定禁止或者限制集体经营性建设用地使用权再流转。只要该约定不存在无效原因，其法律效力即应得到尊重。不过，基于合同的相对性和促进财产流转的公共政策，当事人之间禁止或者限制集体经营性建设用地使用权再流转的约定，仅在当事人之间发生效力，不得对抗第三人。①高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》。集体经营性建设用地使用权人违反此类约定转让标的建设用地使用权时,农村集体经济组织无法请求确认集体经营性建设用地使用权转让合同无效，只得追究转让人的违约责任。②崔建远：《中国民法典释评·物权法》（下卷），第227页；汪洋：《“三块地”改革背景下集体建设用地使用权的再体系化》。值得注意的是，与《土地管理法》第63 条第3 款相比，《土地管理法实施条例》第43 条第2 款删去了“土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定”的除外规定。不过，基于《立法法》第88 条所确立的上位法优于下位法的法律适用规则，③《立法法》第88条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《土地管理法》第63 条第3 款所定约定限制仍然具有法律效力。

应予强调的是，“出资”同样是集体建设用地二级市场的再流转方式之一，与集体建设用地一级市场中的入股方式不同的是，二级市场中的“出资”，即意味着集体经营性建设用地的转让。如此，集体经营性建设用地的出资规则，除了适用《公司法》《合伙企业法》等主体法中的规则，还适用上述转让规则。

（二）集体经营性建设用地使用权的出租

《土地管理法》第63 条第3 款和《土地管理法实施条例》第43 条第1 款所明定的集体建设用地二级市场的再流转方式之中并未出现“出租”或者“租赁”，“立法上存在明显的缺陷或不周详”。④丁关良、陈奕玮：《集体经营性建设用地市场化之私法规制的完善研究——以〈民法典〉“物权编”与〈土地管理法〉衔接为例》。但在解释上，“举重以明轻”，既然集体经营性建设用地使用权可以转让，自然可以出租。在土地二级市场上出租建设用地使用权，实为建设用地使用权人处分自己权利的一种方式，无论是在制度层面还是在实际操作上，均未被禁止过，而且彼此间的权利和义务在契约自由的观念下由当事人去安排。⑤刘璐、高圣平：《土地一级市场上租赁供地模式的法律表达》。

农村土地制度改革三项试点工作中，集体经营性建设用地入市虽然侧重于一级市场，但同时肯定集体经营性建设用地使用权在二级市场上享有与国有建设用地使用权同等的转让、出租、抵押权能。《国家城乡融合发展试验区改革方案》（发改规划〔2019〕1947 号）提出要“建立集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场”；《要素市场化配置改革方案》也指出要“规范和完善土地二级市场，完善建设用地使用权转让、出租、抵押制度”；《建设用地使用权二级市场指导意见》指出：“规范以有偿方式取得的建设用地使用权出租管理。以出让、租赁、作价出资或入股等有偿方式取得的建设用地使用权出租或转租的，不得违反法律法规和有偿使用合同的相关约定。”这里，均将“出租”作为建设用地二级市场的再流转方式。

集体经营性建设用地使用权的出租，亦应“参照同类用途的国有建设用地执行”。目前，调整国有建设用地使用权出租的规则主要体现在《民法典》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《规范国有土地租赁若干意见》《建设用地使用权二级市场指导意见》等之中。集体经营性建设用地使用权的出租与集体经营性建设用地使用权的转让一样，均属权利人处分其集体经营性建设用地使用权的行为。由此而决定，前述集体经营性建设用地使用权的转让规则中与处分相关的规则对于集体经营性建设用地使用权的出租而言，均有类推适用的价值，如“房地一体”处分规则、转让的法定限制和约定限制规则。

与集体经营性建设用地使用权的转让不同的是，集体经营性建设用地使用权的出租并不发生集体经营性建设用地使用权转移的法律效果，而仅仅只是在该集体经营性建设用地使用权上设立债权负担，承租人仅仅取得集体经营性建设用地租赁权，尚无法取得集体经营性建设用地使用权。由此而决定，集体经营性建设用地使用权的出租并不若转让一样适用登记生效规则。目前，建设用地二级市场上的出租尚无登记能力。

集体经营性建设用地使用权出租的特殊规则还体现在：租赁期间不得超过20年（《民法典》第705条），且不能超过集体经营性建设用地使用权的剩余期限（《民法典》第354 条）。集体建设用地二级市场上的租赁期限与一级市场上的租赁期限存在差异。集体建设用地一级市场上的租赁期限由当事人约定，但不受20 年的限制，而受同类用途建设用地最高出让年限的限制。①魏莉华：《新〈土地管理法实施条例〉释义》，第244页。

（三）集体经营性建设用地使用权的抵押

《土地管理法》第63 条第3 款和《土地管理法实施条例》第43 条第1 款明定“抵押”为集体建设用地二级市场的再流转方式之一。这一规则是农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款试点工作的总结。《建设用地使用权抵押贷款办法》第5 条第1 款规定：“在符合规划、用途管制、依法取得的前提下，以出让、租赁、作价出资（入股）方式入市的和具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。农村集体经营性建设用地使用权抵押的，地上的建筑物应一并抵押。”这就意味着，集体经营性建设用地使用权可以单独抵押，并未限制集体经营性建设用地使用权的设立方式。但《建设用地使用权二级市场指导意见》指出：“以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。”这里，仅有以出让、入股等方式设立的集体经营性建设用地使用权可以单独抵押，以租赁方式设立的集体经营性建设用地使用权仅得与地上建筑物、其他附着物一并抵押。但从《土地管理法》第63 条第3 款和《土地管理法实施条例》第43 条第1 款的文义中尚不能得出这一区分结论。

依据《土地管理法》第63 条第4 款的规定，集体经营性建设用地使用权的抵押“参照同类用途的国有建设用地执行”。目前，调整国有建设用地使用权抵押的规则主要体现在《民法典》《城市房地产管理法》《建设用地使用权二级市场指导意见》等之中。集体经营性建设用地使用权的抵押，亦属集体经营性建设用地使用权的处分。因此，集体经营性建设用地使用权转让的相关规则对于集体经营性建设用地使用权的抵押而言均有类推适用的价值，如"房地一体"处分规则、登记生效规则、转让的法定限制和约定限制规则。此外，《民法典》物权编第四分编“担保物权”关于抵押权的效力、顺位、消灭等的规则自可直接适用于集体经营性建设用地使用权抵押权。

值得讨论的是，乡镇企业的建设用地使用权是否可以单独抵押？如乡镇企业已经在其建设用地上建造了建筑物、构筑物及其附属设施，就“房地一体”抵押并无问题。但如乡镇企业在其依法取得的建设用地之上并未建造建筑物、构筑物，或者虽然建造了建筑物、构筑物但其所有权因故尚未办理首次登记，乡镇企业是否可以以建设用地使用权单独抵押？就此，《民法典》第398 条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”本条沿袭了《物权法》第183 条的规定，未作修改。而《物权法》第183 条的规定，系基于《土地管理法》原第63条。该条指出：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这里，“农民集体所有的土地的使用权”自然包括乡镇企业的建设用地使用权。既然乡镇企业的建设用地使用权“不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，那么，同样也得限制其抵押。“由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，对农村建设用地的抵押不作任何限制，可能出现规避法律，以抵押为名，目的在于将农村集体所有的土地直接转为城市建设用地的情况。”①全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》（第二版），北京：北京大学出版社，2017年，第377页。不过，乡镇企业的建设用地使用权毕竟已经属于“非农业建设”用途，自然也就不能如宅基地使用权或者集体公益性建设用地使用权那样绝对禁止抵押。“为了从严控制农村集体所有土地的转让，同时为农村工业化发展创造必要的条件，《中华人民共和国物权法》有必要对乡(镇)、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押作出规定。”②全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》（第二版），第377页。

但是，在《民法典》通过之时，《土地管理法》已然修正，上引原第63 条已经删去，并被集体经营性建设用地的一级市场、二级市场的交易规则所取代，《民法典》第398 条的规定本应进行相应修改。但参与立法的专家们还是认为：“将乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的，抵押权的实现可能会带来建设用地使用权出让的效果，即入市的效果。由于集体经营性建设用地入市有严格的要求，如必须符合规划、符合用途管制、经依法登记确权、通过集体的决议程序等，如果对乡镇、村企业的建设用地使用权抵押不作任何限制，可能出现规避法律，即以抵押为名，使不符合入市要求的集体所有的土地流入市场。”③黄薇：《中华人民共和国民法典物权编释义》，北京：法律出版社，2020年，第487页。有学者也认为，乡镇企业的建设用地使用权属于原则上不得转让的集体建设用地使用权，经由《民法典》第361 条而固定。以乡镇企业的建设用地使用权设立抵押权，“在一定意义上也是集体建设用地使用权的转让”，依《土地管理法》第59～61 条和《民法典》第361 条的规定，亦不应允许。④崔建远：《中国民法典释评·物权法》（下卷），第360页。

《民法典》第398 条的规定与《土地管理法》第63 条的规定不完全一致，前者禁止乡镇企业的建设用地使用权单独抵押，而后者允许集体经营性建设用地使用权单独抵押，但“法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。就两者之间的关系，学说上存在不同观点。第一种观点认为，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应当优先适用《土地管理法》的规定，因此，集体经营性建设用地使用权可以单独抵押；⑤最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），第1055页。第二种观点认为，《民法典》与《土地管理法》不是同一效力层次的法律，不能适用特别法优于一般法的规则，但也不宜将《民法典》第398 条规定理解为《土地管理法》第63 条第3 款中“法律另有规定的”法律规范。⑥刘旭华：《集体经营性建设用地使用权抵押财产范围探讨》，《中国土地》2021年第7期。如此，集体经营性建设用地使用权可以单独抵押；第三种观点认为，从体系解释的视角，《民法典》中的“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押”，即指乡镇、村企业“非以出让方式取得的建设用地使用权”不得单独抵押。⑦孙宪忠、朱广新：《民法典评注·物权编·4》，北京：中国法制出版，2020年，第105页。

《中华人民共和国立法法》第92 条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”笔者认为，虽然《民法典》是由全国人民代表大会通过，《土地管理法》系由全国人民代表大会常务委员会修正通过，但在解释上，两者是“同一机关制定的法律”。如将乡镇企业建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权作为不同的事物予以看待，《民法典》第398 条的规定与《土地管理法》第63 条的规定即各有其调整对象，彼此并不发生冲突，自无《立法法》第92 条适用的余地。如将乡镇企业建设用地使用权作为集体经营性建设用地使用权的亚类型，则《民法典》第398 条的规定与《土地管理法》第63 条的规定之间存在冲突。但依据《民法典》第11 条的规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其他规定”，《土地管理法》第63 条作为特别规定，自应优先适用。

乡镇企业的建设用地如作为集体经营性建设用地直接进入一级市场，相关主体已就该建设用地取得集体经营性建设用地使用权，其以之单独设定抵押，自无疑问。①夏沁：《论农村集体经营性建设用地入市的规范体系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉为基本法》，《华中农业大学学报（社会科学版）》2022年第3期。乡镇企业的既有集体建设用地使用权，如符合特定条件，亦应视为集体经营性建设用地使用权，亦可单独抵押。依据《建设用地使用权抵押贷款办法》第5 条的规定，具备入市条件的集体经营性建设用地使用权可以抵押。所谓入市条件是指：“尚未入市但已经依法进行不动产登记并持有权属证书，符合规划、环保等要求，具备开发利用的基本条件，所有权主体履行集体土地资产决策程序同意抵押，试点县（市、区）政府同意抵押权实现时土地可以入市的情形；尚未入市但改革前依法使用的农村集体经营性建设用地，依法进行不动产登记并持有权属证书，按相关规定办理入市手续，签订土地使用合同，办理变更登记手续的情形。”这里所指称的“农村集体经营性建设用地”明显包括乡镇企业用地。至于前述否定观点所担心的改变用途问题，基于《民法典》第418条关于“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途”的规定自可防免；至于前述否定观点所担心的规避入市规则的问题，以乡镇企业的建设用地使用权抵押并非没有条件，前述《建设用地使用权抵押贷款办法》的规定已经明确表明必须具备入市条件，上述担心即属多余。

四、结语

《民法典》第361 条的规定已经表明，集体建设用地使用权已被置于物权—用益物权—建设用地使用权的体系之中，其物权属性至为明显。②夏沁：《论农村集体经营性建设用地入市的规范体系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉为基本法》。“无论是《土地管理法》还是其实施条例，在集体建设用地使用权的立法问题上都透露出了立法者的不作为和无力作为。”③陈小君：《〈民法典〉物权编用益物权制度立法得失之我见》，《当代法学》2021年第2期。在“建立健全城乡统一的建设用地市场”的政策导向下，集体建设用地使用权与国有建设用地使用权“同地同权”本应具有相同的权能，适用相同的物权变动规则，并受法律的平等保护，④陈小君：《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》。但包括集体建设用地在内的农村土地制度承载着粮食安全、耕地保护以及生态安全等价值功能，对集体建设用地使用权比国有建设用地使用权施行更强的行政管制，亦属当然。⑤夏沁：《论农村集体经营性建设用地入市的规范体系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉为基本法》。因为行政管制的不同，集体建设用地使用权在权能限制和收益分配等方面均表现出特殊性，既涉及私权指向的私益，也涉及公权力指向的公益。⑥李国强：《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》。这一立论对于集体建设用地一级市场而言，还属正当，但将这一管制扩及集体建设用地二级市场，应属多余。集体建设用地一级市场涉及用地审批、用途管制、规划许可，而已设立的集体建设用地使用权只要不改变用途，其处分应是自由的。⑦高圣平、刘守英：《土地权利制度创新：从〈土地管理法〉修改的视角》，《经济社会体制比较》2010年第3期；陈小君：《构筑土地制度改革中国集体建设用地的新规则体系》。在“推进土地要素市场化配置”的大背景之下，以市场主体之间转让、出租、抵押为主的建设用地二级市场更应贯彻私法自治理念。相较于《民法典》第 353 条对国有建设用地使用权再流转的限制，《土地管理法》第63 条增加了“行政法规另有规定”及“合同另有约定除外”的内容。我们目前的任务也就应置重于明晰原本模糊的集体建设用地二级市场的交易规则，以期对建立和完善社会主义市场经济体制、促进土地资源的优化配置和节约集约利用、加快工业化和城镇化进程起到更为重要的作用。