集体经营性建设用地入市的规划实现研究

孙聪聪

集体经营性建设用地入市是2019 年《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）修正最大的亮点和创新，①陈小君：《〈土地管理法〉修法与新一轮土地改革》，《中国法律评论》2019年第5期。其允许集体建设用地有条件入市。所谓的入市条件主要有二：一是土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途；二是经依法登记。2021 年《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）修订将“土地利用总体规划、城乡规划”修改为“国土空间规划”，并再次强调以国土空间规划体系取代类空间规划体系的改革导向和立法原则。集体经营性建设用地看似具备了入市的资格，但实际上能否入市、如何入市、入市之后作何用途，均取决于规划的制定和实施，并因此依然被掌握在规划主体也即地方各级人民政府手中。②陈小君教授课题组：《“三块地”改革试点之规划权行使调研报告》，载耿卓主编：《土地法制科学》第5卷，北京：法律出版社，2022年，63-80。对现行规划法律体系及有关集体经营性建设用地入市的有限规范依据予以分析，发现集体经营性建设用地入市仍存在规划障碍，表现在入市的规划主体错位、规划条件缺失、规划用途受限，调整和整治入市存规范空白，以及增量集体经营性建设用地入市的理论依据待澄清等。本文在探讨集体经营性建设用地入市价值目标的基础上，研究规划保障集体经营性建设用地入市的系统制度构建，希冀为土地管理法律制度的进一步完善和国土空间规划立法等提供理论支撑。

一、集体经营性建设用地入市的价值目标

“当今学界有一种始终占据主导地位的观点认为，‘价值评判’是个人价值立场的选择，对其无法做出合乎理性的解释。”①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，北京：商务印书馆，2020年，第161页。但是立法者在规范制定过程中，始终要评判不同的利益与需求，考量赋予何者优先地位，并将其最终落实到相应的立法中。②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第160页。集体经营性建设用地入市的价值目标决定其功能定位和制度设计，尤其是引领着规划在其间发挥何种作用以及如何发挥作用。

（一）集体和国有建设用地平等入市

在2015 年启动的农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革（以下简称“三块地”改革）过程中，学界再次出现些许反对集体建设用地入市的声音，主张以城镇建设为理由动用国家征收权的征地制度具有合法性，国家垄断土地一级市场自然增值收益转化为公共财政收入让大多数人分享，基本符合“地利共享”理念，而集体建设用地入市不能实现土地增值收入在全社会中的公平分配。③桂华：《城乡建设用地二元制度合法性辨析——简论我国土地宪法秩序》，《法学评论》2016年第1期。“三块地”改革要求统筹缩小征地范围与农村集体经营性建设用地入市，可谓对学界反对意见的政策回应。城镇建设是否能够作为启动征收程序的公共利益认定标准，归根结底是一个历史范畴；在新发展理念指引下，建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系较单一城镇化更符合新时代的公共利益内涵。④耿慧志等：《集体经营性建设用地入市对国土空间演进的影响》，《城市规划》2020年第12期。2015 年以前国家垄断土地一级市场自然增值收益转化为公共财产收入，更多的由城镇居民和城郊农民共享，进城务工和留在农村的农民无从直接分享土地自然增值。即便以财政收入的形式间接分享土地增值，用于城市建设和农业农村的比例亦有较大差距。允许集体经营性建设用地入市，并非要取消征地制度，而是回归以公共利益需要限制土地征收权滥用的宪法秩序，弥补由此带来的非公益性建设用地缺口。集体和国有建设用地同等入市当然是在同一用途和同样法律属性而权属不同的土地上具有同等的市场化交易规则；“城乡建设用地增减挂钩政策和‘小产权房’建设在实践中都是让少部分农民受益”，与“唯有‘城郊农民’才能成为被征地拆迁对象”看似产生相同的社会效果，实则不然，其不同之处在于前者体现市场在资源配置中起决定性作用的机会平等，后者则依赖于法律对集体土地财产权内容的不当限制，前者可以通过税收机制回收国家基础设施和公共服务投入实现地利共享，后者则在国家垄断土地一级市场增值收益的逻辑下，难以对农民集体获得的征收增值收益予以税收调节，并剥夺了进城务工和在地农民的土地财产权利实现机会。“三块地”改革后土地管理法修正明确土地征收与集体经营性建设用地入市用途互补，促进集体与国有建设用地同等入市。规划体制变革应当同等重视村庄规划作为详细规划的功能定位，理顺村庄规划的制定和实施主体，明确集体经营性建设用地入市的规划条件，拓展集体经营性建设用地入市的规划用途，真正实现集体和国有建设用地同地同权、同等入市。

（二）农民和集体公平分享增值收益

我国城市土地国有化与农民集体所有制在农村土地上的保留，可依历史和主观目的解释具有妥协性⑤彭錞：《八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释》，《法学研究》2016年第3期。和过渡性⑥张力：《土地公有制对农村经营性建设用地入市改革的底线规制》，《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第6期。，但结合文义、体系和客观目的论，我国宪法上农村和城市郊区的土地属于集体所有同样是社会主义公有制的组成部分，国家为了公共利益的需要可以依法对集体土地实行征收或者征用并给予补偿。国有和集体土地的使用权可以依照法律规定转让，是宪法确立的国家和集体土地二元所有、土地使用权依法转让的基本秩序。⑦胡岳岷：《中国共产党土地制度百年变迁》，《福建论坛（人文社会科学版）2021年第6期。国家和集体土地所有权主体范围的区别并不能抹杀集体所有的公有制属性，全民所有是包括农民集体成员在内的全体人民所有，集体所有是随着成员身份而变动的不特定集体成员所有。恰恰是1993 年《中华人民共和国农村土地承包法》、1998 年《土地管理法》、2007 年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等对集体土地财产权能施加诸多限制，如集体土地依法不得从事非农建设、宅基地使用权收益权能的例示阙如、集体土地使用权被禁止或者限制转让及抵押等，造成集体土地财产权利与国有土地权利事实上的不平等，因此导致城乡差距的进一步扩大。所谓国家垄断土地一级市场的增值收益是国家在推动城市化进程中的“非意图性后果”，①郭亮：《从理想到现实：“涨价归公”的实践与困境》，《社会学研究》2021年第3期。其全然不顾土地二级市场上增值收益由国有建设用地使用权人独享的事实，亦不管国有土地上房屋征收与集体土地征收补偿标准的巨大差异，一方面以原用途市场价值补偿农民损失，另一方面又限制集体土地使用权流转并进而导致原用途市场价值难以形成；一方面忧心集体经营性建设用地入市会导致土地食利阶层复现和土地私有化，另一方面对国有土地使用权市场化流转下真正的土地食利阶层视而不见。②《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条规定：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当按照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”根据该规定，国有建设用地使用权人有申请续期的权利，而出让方是否可以不予续期、于何种情形下可以不予续期，均未明确规定。可以认为，只要重新签订合同、支付土地使用权出让金，土地使用权人即可以无期限地使用土地并保有其上房地产。尤其是对于目前市场化程度最高的城市地区商品住房，原物权法规定，建设用地使用权期限届满后自动续期，《民法典》也只是增加“续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”。也就是说，住宅建设用地使用权期限届满后，还有可能不需要缴纳续期费用。对此，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）有更加清醒的认识和判断，其删除了“国家在社会主义初级阶段”的表述限定，将《民法典》的适用与经济社会发展水平适度区隔，强调“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”作为社会主义基本经济制度的历时性，有效地回应了集体土地所有的阶段论；③谢潇：《民法典编纂视野下土地经营权概念及规则的妥当构造》，《当代法学》2020年第1期。同时新增“按劳分配为主体、多种分配方式并存”“社会主义市场经济体制”等社会主义基本经济制度，前者正可解释集体成员凭借身份分享集体土地增值收益的正当性，后者则为推进土地要素市场化配置奠定了基调。④孙聪聪：《体系强制视野下土地经营权的类型化构造》，《东北农业大学学报（社会科学版）》2022年第3期。集体经营性建设用地入市旨在使农民和集体与国家公平分享土地增值收益，规划即应当在城镇开发边界内外集体土地征收与入市间寻求平衡，赋予农民集体申请改变土地用途的规划权利，除非基于特别重大的公共利益考量，如生态保护和粮食安全等，方能对开发建设活动进行必要的限制，但同样要建立在给予农民和集体公平合理补偿的基础上。

（三）城市和乡村共享改革发展成果

中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。***总书记指出：“促进共同富裕，最艰巨最繁重的任务仍然在农村。”⑤***：《扎实推动共同富裕》，《求是》2021年第20期。我国宪法确立的国家和集体土地二元所有以及土地使用权依法转让的财产权结构，正是社会主义初级阶段土地公有制的有效实现形式。农村和城市郊区的土地归农民集体所有，不仅为集体成员提供了基本的生存、居住和职业保障，更为农民依赖集体土地实现发展权益奠定了财产权基础。公法对集体土地所有权的限制“并不意味着要从根本上杜绝集体土地的开发权利，在既有的政治架构和宪法秩序下探索集体土地开发权的实现形式，找到集体、农民和国家利益平衡最大公约数的土地管理体制，才是一个更加稳定的制度形态”。⑥郭亮：《从理想到现实：“涨价归公”的实践与困境》。缩小土地征收范围和允许集体建设用地有条件入市，要求坚守改革底线和基本原则，强化规划引领，相对均衡地控制城乡建设用地规模、分配建设用地指标，优化城乡发展布局，补齐农业农村发展短板，加快推进城乡基础设施和公共服务均等化，使城乡居民共享改革发展成果，扎实推进共同富裕。

二、理顺集体经营性建设用地入市规划主体

目前，“多规并立”的类空间规划体系正在向“多规合一”的国土空间规划体系转型，《土地管理法实施条例》在《土地管理法》有关国土空间规划取代土地利用总体规划和城乡规划规定的基础上，进一步明确“在编制国土空间规划前，经依法批准的土地利用总体规划和城乡规划继续执行”。改革的转型期必定是两套规划体系和规划语言并存共用的时期。

（一）协调统一村庄规划的制定和实施主体

无论是类空间规划体系，还是国土空间规划构成，村庄规划均由乡镇人民政府制定。但是根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第41 条和《土地管理法实施条例》第39 条，乡村建设规划许可证由市县人民政府城乡规划主管部门核发，集体经营性建设用地出让、出租的规划条件由市县人民政府自然资源主管部门提出。也就是说，村庄规划的制定主体为乡镇人民政府，实施主体却为市县人民政府的原城乡规划、现自然资源主管部门，二者并不统一。尽管乡镇人民政府制定的村庄规划仍然需要报县级人民政府审批，市、县人民政府自然资源主管部门亦比乡镇人民政府更具有专业技术人员和设备优势，①汪晓华：《构建城乡统一建设用地市场：法律困境与制度创新》，《江西社会科学》2016年第11期。但是村庄规划的制定和实施主体不统一，会导致职权交叉和事权重叠。②陈小君教授课题组：《“三块地”改革试点之规划权行使调研报告》。更重要的是，市、县人民政府自然资源主管部门不如乡镇人民政府了解集体经营性建设用地的利用现状和入市需求，由乡镇人民政府实施村庄规划、对集体经营性建设用地入市核发规划许可，更符合职事统一、权责一致的行政原则，以及下放行政许可的“放管服”改革要求。当然，若改由乡镇人民政府授予集体经营性建设用地入市规划许可，应当从内设机构和人员编制上给予相应的配置和保障。

（二）赋予农民和集体实质性参与规划权利

村庄规划的制定和实施主体逐级上移，充分体现了农村居民和集体成员在规划法律关系中的参与者而非主体地位。规划作为行政行为以行政机关为主体是固有之义，城镇规划中城镇居民同样作为参与者参与规划制定。但是村庄规划调控的集体土地与国有土地具有异质性，且多为限制性规划；《城乡规划法》《自然资源部办公厅关于加强村庄规划促进乡村振兴的通知》（自然资办发〔2019〕35 号）均要求村庄规划在报送审批前经村民会议或村民代表会议讨论同意，但二者均没有规定村民会议或者村民代表会议讨论不同意或者未通过时的意见表达程序，以及行政机关据此重新审查规划草案的反馈机制，村民会议或者村民代表会议对村庄规划的知情同意权仍只是形式上的参与权。“从中部三省调研情况来看，现行土地利用总体规划和城乡规划在编制和实施过程中，集体和成员的知晓度与参与度非常低，导致其成为规划编制和实施中的弱势群体。”③陆剑：《集体经营性建设用地入市的实证解析与立法回应》，《法商研究》2015年第3期。在国土空间规划立法中，应当保留并拓展村庄规划制定和实施中公众参与的实体和程序性权利。④孙聪聪：《〈国土空间规划法〉的立法体例与实体要义》，《中国土地科学》2022年第2期。

（三）明确集体经营性建设用地的规划条件

存量集体经营性建设用地得到现行法肯认的主要是原乡镇企业用地⑤温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，《中国法学》2015年第4期；陆剑：《集体经营性建设用地入市的实证解析与立法回应》。。除于2015 年农村土地制度改革之前已通过试点允许集体建设用地流转的部分地区，存量集体经营性建设用地规划用途和条件不明确有其制度和实践根源。一方面，城镇规划区内集体土地未被控制性详细规划覆盖。受制于宪法“城市的土地属于国家所有”的公有制宣示，以及1998 年、2004 年《土地管理法》关于建设用地一元化市场配置的法律限制，⑥1998年《土地管理法》修订删除城镇非农业户口居民建设住宅可以使用集体所有土地的规定，新增第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”的规定，新增第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定。该两条在2019年修改的《土地管理法》允许集体经营性建设用地有条件入市后被废除。城镇规划区或将行政区划内集体土地排除，或将集体土地纳入但未制定控制性详细规划，又或者制定了有别于同区位国有建设用地的限制性村庄规划。由此甚至引发了集体经营性建设用地入市范围的“圈内”“圈外”之争。①欧阳君君：《集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应》，《法商研究》2021年第4期。另一方面，乡村规划区内集体土地未被赋予规划用途和条件。根据《土地管理法》第19条第2款，土地利用区和用途在乡（镇）土地利用总体规划划定。与此同时，依据《城乡规划法》，乡村地区并没有制定乡村规划的法定义务，是否制定乡村规划的决定权在于县级以上地方人民政府，土地利用总体规划的强制性与城乡规划的指导性冲突在乡村地区体现得尤为明显，并由此导致乡村地区集体经营性建设用地的规划用途和条件因缺乏具有实用性的村庄规划而并不明确。有研究显示，集体经营性建设用地入市改革之初，成都市土地利用总体规划编制到村组，城乡规划覆盖到重点镇，但一般乡镇和村组的控制性详细规划基本处于空白，集体经营性建设用地规划条件缺失。②何格等：《集体经营性建设用地入市存在问题及其对策——以成都市为例》，《中州学刊》2016年第2期。2019 年《土地管理法》修正并不区分“圈内”和“圈外”，而是规定土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途并经依法登记的集体经营性建设用地均可以入市，2021 年修订的《土地管理法实施条例》并将“土地利用总体规划、城乡规划”修改为“国土空间规划”，而村庄规划在国土空间规划体系中的详细规划定位，有望从根本上消解存量集体经营性建设用地规划用途和条件不明晰的实践困境。

三、拓展集体经营性建设用地入市规划用途

根据《土地管理法》第63 条，经土地利用总体规划、城乡规划确定为经营性用途的集体建设用地方能入市，同时因入市之后不得随意改变土地用途，学界普遍认为，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途也是集体经营性建设用地入市之后的土地用途和规划条件。由此引发了此处的“工业、商业等经营性用途”是“等内等”还是“等外等”的讨论。主张“等内等”的学者认为集体经营性建设用地的规划用途限于工业和商业，③岳晓武：《土地管理法的延续与变革》，《中国土地》2019年第10期。甚至限于与农业发展直接相关的第二三产业；④张力：《土地公有制对农村经营性建设用地入市改革的底线规制》。主张“等外等”的学者认为，集体经营性建设用地的规划用途不限于工业、商业，而是可以随着土地制度改革的深入探索未列举的用途。⑤高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》，《法学杂志》2019年第4期；宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨》，《中外法学》2020年第4期；温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》。事实上，笔者认为，仅从第63 条文义，并不能得出集体经营性建设用地不得用于工业、商业之外用途的结论。《土地管理法》第63 条、《土地管理法实施条例》第38 条规定的工业、商业等经营性用途，仅为集体建设用地的入市条件之一，根据《土地管理法实施条例》，入市过程中由市县人民政府自然资源主管部门出具规划条件，完全有可能改变原有集体建设用地的规划用途。关键的问题是，工业、商业等规划用途并不具有明确的规范意旨，入市限于工业、商业等用途，可能诱发城镇开发边界内成片开发的短期行为，未来成片开发退出公共利益征收范围后，集体经营性建设用地入市用途不受限制，将成为土地二元化供给的当然选择。

（一）科学辨析规划用途的规范意旨

用途分类是土地管理和城乡规划法上方便对土地进行现状调查、规划引导和管理控制的工具手段，不属于内涵清晰、外延明确的概念性规范，《民法典》对建设用地使用权规划用途的列举性规定是体现公法对财产权利内容与行使边界予以限制的引致性规范。自然资源部于2020 年11 月发布《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南》（以下简称《分类指南》），采用三级分类体系，共设置24 种一级类、106 种二级类及39 种三级类，其中一级商业服务业用地包括二级商业用地、商务金融用地、娱乐康体用地及其他，二级商业用地又包括餐饮用地和旅馆用地。如将《土地管理法》及其实施条例中的工业、商业等用途与《分类指南》中的一级分类对应，则显然已经涵括了《民法典》中建设用地使用权的旅游和娱乐用途；若将其与《分类指南》中的二级分类对应，也只是排除了商务金融用地和娱乐康体用地。《土地利用现状分类》《城市用地分类与规划建设用地标准》的分类与此大同小异。总之，原《物权法》、现《民法典》的规定未臻严谨、不尽科学，旅游、娱乐等用途毋宁是包含在工业、商业等用途之中的；至于住宅用途，因承载保障居住的公共利益，与工业、商业等经营性用途有所区别。但自从我国推行住房制度改革以来，城镇商品性住房逐步成为住房供给的主体。也就是说，住宅用途中经营性用地占据主导地位。与《民法典》营利性法人、非营利性法人和特别法人的分类相类比，同时与农村土地征收的公益性用途相适应，土地或者规划用途的经营性和公益性分类可能比工业、商业、旅游、娱乐、住宅等具体用途分类更具涵括性，①也有学者认为：“可以考虑建立统一的经营性建设用地和非经营性建设用地分类，并在非经营性建设用地中区分公益建设用地和居住建设用地类型。”参见高富平：《重启集体建设用地市场化改革的意义和制度需求》，《东方法学》2014年第6期。且更能够体现二者在土地供给、规划管制、税收征管等方面予以区别对待的正当性。因此，笔者认为，集体建设用地在区别用于公益性和经营性用途之外，不需要在经营性用途之内再进行工业、商业等具体用途的限制。

（二）慎重对待成片开发的社会效果

若依目前部分学者的解释，集体经营性建设用地入市用途限于工业和商业，其他经营性用途只能遁入因成片开发实施的土地征收，不仅不能缩小土地征收范围，反而可能诱发成片开发的短期行为。《土地管理法》及其实施条例未对集体经营性建设用地入市划定区划范围，也即规范意义上城乡规划范围内集体经营性建设用地均得入市。但是《土地管理法》及其实施条例允许在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，因成片开发建设需要征收土地，在一定程度上限缩了集体经营性建设用地的入市空间。“新政沿用城镇建设用地必须征地的开发模式，实际上就仍在维持着地方政府抢占农村土地发展权方面的优势地位。”②陈颀、燕红亮：《地权的时空切割：农地新政如何受到制度路径依赖的制约》，《学术月刊》2021年第3期。笔者不认为《土地管理法》第45 条第五项“沿用城镇建设用地必须征地的开发模式”，其规定城镇建设用地范围内成片开发建设需要用地，“可以”依法实施征收，关键是第63 条集体经营性建设用地入市并没有明确的规划分区限制，但是笔者也同意在土地征收允许成片开发作为公共利益认定标准的情况下，会产生限缩集体经营性建设用地入市空间的规范效果。广东省自然资源厅于2022 年4 月批复原则同意《广州市白云区2021 年度土地征收成片开发方案》，成片开发总面积2559.3761 公顷，拟征收地块面积1816.1481 公顷，占成片开发用地面积的70.96%，共涉及43 个成片开发范围。③参见《广东省自然资源厅关于广州市白云区2021年度土地征收成片开发方案的批复》，http://nr.gd.gov.cn/zwgknew/tzgg/ygsp/td/gh/content/post_3908856.html，2022年5月14日访问。相较而言，原国土资源部于2017 年批复广州等8 市农用地转用和土地征收方案，批准用地1058.0459 公顷，其中新增建设用地969.4247公顷，农用地转用879.2498公顷（含耕地399.5373公顷），征收土地845.7484公顷。④参见《广东省国土资源厅转发〈国土资源部关于广州市等8市2017年度农用地转用和土地征收方案的批复〉的函》（粤国土资利用函〔2017〕2950号），http://nr.gd.gov.cn/gdlr_notice/inco/land/use/content/post_576953.html，2022年5月14日访问。也就是说，2021 年广州市一区拟征收土地面积是2017 年广州等8 市的2 倍多。公共利益目的非但没能限制土地征收范围，反而激励了成片开发的短期行为。

（三）前瞻预判入市用途的制度功能

当前《土地管理法》允许以成片开发为由征收集体土地，未来土地征收回归纯粹公共利益的情况下，新增非公益性建设只能由集体经营性建设用地供给，集体经营性建设用地可用作旅游、娱乐和商品住宅开发等用途是“征地制度公益性改革”的必然选择。允许自愿有偿退出的闲置宅基地和废弃的公益性建设用地等转变为集体经营性建设用地入市，并从商业和工业用途拓展到住宅用途，能够推动建立城乡统一建设用地市场，提高农民财产性收入。①吴宇哲、于浩洋：《农村集体建设用地住宅用途入市的现实约束与赋能探索》，《中国土地科学》2021年第5期。广西玉林市北流市经试点发现，通过严格的规划管控和长期的利益协调，可以将集体经营性建设用地用作商品住房开发的风险控制在可接受的范围内，包括引导农民集体按规划合法地将农用地转变为建设用地，保障农民集体在入市和征收中土地增长收益基本平衡等。②参见《广西北流市农村土地制度改革三项试点统筹推进专题报告》。不仅如此，入市若限于工业、商业等经营性用途，是否能用于非经营性用途亦存在疑问。国家动用征收权的根本目的是保障公益性项目用地的供应，但公益性项目用地并非必须通过土地征收解决，尤其是在我国现行土地管理法制下，乡（镇、村）公共设施和公益事业建设本就可使用集体建设用地，在集体建设用地可以有条件入市的情况下，城市基础设施建设通过与农民集体协商有偿使用集体土地，亦不存在法理或者实践障碍。

四、填补集体建设用地异地入市的规范空白

2014 年12 月，***总书记先后主持召开中央全面深化改革领导小组第七次会议和中央政治局常委会会议，审议通过《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《“三块地”改革试点意见》）；2015 年3 月，原国土资源部印发《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》（国土资发〔2015〕35 号）（以下简称《“三块地”改革实施细则》）。《“三块地”改革试点意见》和《“三块地”改革实施细则》均有关于集体经营性建设用地异地入市也即调整入市和整治入市的指引，试点地区并据此探索了调整入市和整治入市的具体路径。有学者把调整入市和整治入市作为增量集体经营性建设用地的入市方式，③欧阳君君：《集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应》；陆剑、陈振涛：《集体经营性建设用地入市改革试点的困境与出路》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2019年第2期。但事实上，所谓调整入市和整治入市中可能会存在新增“经营性”建设用地，即将原集体经营性建设用地、宅基地、公益性建设用地复垦并新增农用地转用，但是复垦形成的耕地面积和转用的耕地面积相当，不存在使用新增建设用地指标，而只是可能存在原有经营性建设用地规模的扩大，也就是说，并非真正意义的“增量”集体经营性建设用地入市。于整治入市时亦然。但无论调整入市抑或整治入市，均存在集体建设用地的异地腾挪，故而本文将政策性文件中的调整入市和整治入市统称为“异地入市”，以有别于存量集体经营性建设用地的就地入市；同时把涉及使用新增建设用地指标的称为“增量”集体经营性建设用地入市，④岳晓武：《土地管理法的延续与变革》。以真正符合“增量”的规划内涵，避免混淆。

（一）异地入市具有试点实践和法律政策需求

从农村土地制度改革实践来看，试点地区大多同时探索了调整入市和整治入市，形成颇具共性特征的制度经验。⑤陈小君教授课题组：《“三块地”改革试点之集体经营性建设用地入市改革调研报告》，载耿卓主编：《土地法制科学》第5卷，北京：法律出版社，2022年，22-44。就调整入市而言，《“三块地”改革试点实施细则》明确将集体经营性建设用地复垦后，调整到产业集中区入市。然而，试点地区大多突破了将集体经营性建设用地复垦以调整入市的范围限制，而将其拓展到宅基地和集体公益性建设用地上。对整治入市来说，主要涉及城中村集体建设用地的整治、复垦、重划和调整。⑥陈小君教授课题组：《“三块地”改革试点之规划权行使调研报告》。不仅如此，《土地管理法》第42 条延续2004 年《土地管理法》鼓励土地整理的规定，第62 条新增一款，允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。可以认为，在第63 条之外，对《土地管理法》上述规定予以体系解释和适用，宅基地、乡（镇）村公共设施和公益事业用地是可以通过复垦实现集体建设用地调整乃至整治入市的。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》亦明确，允许农村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市。问题在于，《土地管理法》等并没有明确赋予集体改变土地用途的实体或者程序性权利，集体申请使用土地涉及农用地转用的，会触发农用地转用审批程序，但是集体并不享有直接申请将农用地转变为建设用地或者建设用地转变为农用地的权利，包括将农用地转变为乡镇企业用地、乡（镇）村公共设施、公益事业用地、宅基地以及集体经营性建设用地等，由此造成试点改革及地方实践中大量存在宅基地、公益性建设用地复垦等由政府主导展开的现象，形成的耕地指标置换为建设用地指标后产生的收益亦由政府所垄断，集体作为土地所有权人所享有的使用管理权能被实质架空乃至漠视。

（二）异地入市实际依托建设用地增减挂钩政策

调整入市和整治入市中复垦耕地指标和建设用地指标的置换，本质上采取的是城乡建设用地增减挂钩的制度框架。但是《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71 号）即规定，依照《土地管理法实施条例》，土地整理新增耕地面积只能折抵用于建设占用耕地的补偿，不得折抵为建设用地指标，扩大建设用地规模；城乡建设用地增减挂钩试点，必须严格控制在国家已经批准的试点范围内；试点必须符合土地利用总体规划、城市规划和乡（镇）村规划，必须确保城乡建设用地总量不增加，农用地和耕地面积不减少；不得以试点为名违背农民意愿大拆大建、强制搬迁，侵害农民权益。事实上，1998 年《土地管理法实施条例》第18 条规定，“土地整理新增耕地面积的60%可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标”，2014 年《土地管理法实施条例》修订该规定得以维持。也就是说，土地整理新增耕地只能用作占补平衡中补充耕地的面积折抵，且依据原《土地管理法实施条例》，鉴于整理新增耕地往往地力水平较低，即便用作建设占用耕地的补偿亦非等比例补充。2019 年《土地管理法实施条例》修订对此进行了修改，将原18 条的规定修改为“土地整理新增耕地，可以用作建设所占用耕地的补充”，避免了新增耕地面积可以折抵建设用地指标的歧义，也就杜绝了耕地和建设用地指标之间的折抵，但同时删除了面积折抵比例的限制，能否以及如何实现整理补充耕地较被占用耕地质量不降低，尚待观察。

即便在此立法背景下，试点地区异地入市仍主要依托城乡建设用地增减挂钩政策展开，且未严格按照城乡建设用地增减挂钩政策纳入项目制管理，难以有效保障全国范围内建设用地总量不增加、耕地面积不减少、质量不降低。①陈小君教授课题组：《“三块地”改革试点之规划权行使调研报告》。

（三）赋予集体申请改变土地用途的规划权利

我国现行法上农民集体不享有自主改变土地用途的土地发展权。鉴于异地入市具有试点实践和法律政策需求，实践中以城乡建设用地增减挂钩政策难以保障耕地数量减少、质量不降低，且有违区域城乡协调发展的实质正义，笔者主张赋予农民集体申请改变土地用途的规划权利，允许其申请将宅基地、公益性建设用地甚至农用地等转变为经营性建设用地入市。

明确赋予集体申请转变土地用途的规划权利，并不意味着集体可以随意变更土地用途而不受任何限制。进入近现代社会以来，财产权应当作自我限缩、有助于社会公共福祉的实现，②张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。这已然成为共识；规划以其科学性、民主性与正当性而逐渐成为对土地利用进行合法限制以实现社会公共利益的通用手段。我国现行法上农用地转用主要受到土地利用总体规划制定和实施的限制，未来赋予集体申请改变土地用途的实体和程序性权利，无论从农用地转变为建设用地，抑或从建设用地转变为农用地，还是建设用地不同用途之间的相互转换，亦需有权机关依据国土空间规划予以实质性审核，只要不违反规划，即应当予以审核批准。①宋志红：《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨》。

五、增量集体经营性建设用地入市的正当性

增量集体经营性建设用地入市，其法律依据是2019 年修正的《土地管理法》第23 条：“土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。”但除此之外，《土地管理法》及其实施条例未再对增量集体经营性建设用地入市做出具体规定。理论上存在反对增量集体经营性建设用地入市甚至从根本上反对集体经营性建设用地入市的主张，增量集体经营性建设用地入市的必要性和可行性需慎重辨析。

（一）集体经营性建设用地入市符合宪法秩序

原《土地管理法》未明确土地征收的公共利益需要而被认为涉嫌“违宪”，现《土地管理法》允许集体建设用地有条件入市又被认为与宪法关于“城市的土地属于国家所有的规定”产生龃龉。②欧阳君君：《城市规划实施中的征地与集体经营性建设用地入市之关系协调》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2019年第7期。允许增量集体经营性建设用地入市，首先需要面对的是集体经营性建设用地入市涉嫌违宪的诘问；若认为集体经营性建设用地入市本身即是违宪的，增量入市则更是无从谈起。笔者认为，无论存量抑或增量集体经营性建设用地入市均不存在违宪的问题。

从文义分析，宪法第10 条“城市的土地属于国家所有”只能是概括规定，无论是行政区划，还是规划分区，“城市”的语义和实体边界都是变动不居的。③温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》。但是所有权尤其是土地所有权的边界是相对清晰的，无论城市如何扩张，城乡规划分区如何划定，财产秩序具有相对的稳定性，行政区划或者规划分区变动，都无法直接地、概括地将集体土地直接转变为国有，即便实践中存在④陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期。、理论上可欲⑤韩松：《城镇化进程中入市集体经营性建设用地所有权归属及其与土地征收制度的协调》，《当代法学》2016年第6期。，制度上并不存在集体土地概括国有化的规范空间。不仅城市土地属于国家所有作为规范事实将长期存在，未来政府职能转变背景下，乡村基础设施和公共服务用地亦可能通过征收转变为国有土地，使得农村和城市郊区的土地不仅属于集体所有，亦可能属于国家所有。在国家和集体土地真正具有同等入市、同权同价的情况下，国家和集体土地的二元区分在客体和内容上已经不具有决定意义。真正起决定性作用的是国家和集体土地的所有权主体范围，也即全民所有和成员所有，形象地说即大公与小公的问题。集体经营性建设用地入市本身并不涉及是否违宪的问题，城市的土地能否为集体所有才是。无论从规范文义抑或实践逻辑，城市的部分土地属于集体所有都是事实，在这一前提下，集体可以在其享有所有权的土地设立建设用地使用权亦无法律障碍，至于释宪⑥张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期；程雪阳：《论“城市土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期。抑或修宪⑦温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》。，对本文的结论均不产生影响。

（二）增量集体经营性建设用地入市法律空间

根据2014 年《土地管理法实施条例》，土地利用年度计划包括农用地转用计划指标、耕地保有量计划指标、土地开发整理计划指标等内容，三者共同决定了规划区域内新增建设用地的指标，进而决定了增量集体经营性建设用地指标和规模。2021 年《土地管理法实施条例》修订删除了有关土地利用年度计划内容的规定，在“多规合一”的国土空间规划体系下，是否还有土地利用年度计划适用的空间，甚至是否还有计划指标存在的必要，都有待实践总结和理论探讨。2021 年《土地管理法实施条例》修订后，原第二章“土地的所有权和使用权”悉数删除，其中“农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地”“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”属于全民所有即国家所有的规定亦随之删除。实践中部分地区存在的所谓国家“征购”集体土地、农转非后集体土地的概括国有，同时失去法规依据。事实上，国务院于2004 年发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》即明确要求，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有。①《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）。2007 年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》有类似规定。总之，土地管理法及其实施条例废除了建设用地市场化供给的国有一元模式，为增量集体经营性建设用地提供了制度空间，应当允许增量集体经营性建设用地入市。②陈耀东：《集体经营性建设用地入市流转的法律进路与规则设计》，《东岳论丛》2019年第10期。

（三）重新确立乡村建设用地指标的配置规则

事实上，在立法上明确为乡村分配新增建设用地指标并非不可想象，其实际是在历次土地管理相关法律修订中被逐步取消的。③2006年修订的《土地利用年度计划管理办法》第4条规定：“土地利用年度计划指标包括：（一）新增建设用地计划指标。包括新增建设用地总量和新增建设占用农用地及耕地指标。……前款第（一）项规定的新增建设用地计划指标，分为城镇村建设用地指标和能源、交通、水利、矿山、军事设施等独立选址的重点建设项目用地指标。……”该规定于2016年《土地利用年度计划管理办法》修订时被删除；2020年《土地利用年度计划管理办法》整体被废止。随后为乡村分配新增建设用地指标虽不再出现于立法中，但政策性文件多有提及，如《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》要求，对利用收储农村闲置建设用地发展农村新产业新业态的，给予新增建设用地指标奖励；《中共中央 国务院印发〈乡村振兴战略规划（2018—2022 年）〉》指出，根据规划确定的用地结构和布局，年度土地利用计划分配中可安排一定比例新增建设用地指标专项支持农业农村发展；《中共中央 国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》重申，省级制定土地利用年度计划时，应安排至少5%新增建设用地指标保障乡村重点产业和项目用地等。另外就实践中新增建设用地指标的配置而言，乡村建设用地指标的分配比例尽管不高，但中央和地方亦有所安排，如根据《赣州市人民政府办公室关于2022 年度新增建设用地计划指标配置的通知》（赣市府办字〔2022〕57 号），继续安排每个脱贫县600 亩用地指标，专项用于巩固脱贫攻坚成果和乡村振兴用地需求，不得挪用；农村村民住宅建设用地计划实行单列，原则上不低于新增建设用地计划指标的5%。④https://www.ganzhou.gov.cn/zfxxgk/c100441/202205/a555297000cf469bade58835e6638397.shtml，2022年8月12日访问。但是也应看到，无论是政策要求还是实践参酌，缺乏立法上的明确规定，给予乡村新增建设用地指标并进而保障增量集体经营性建设用地入市，均具有较大的不确定性和行政裁量空间。笔者建议在将来的国土空间规划立法上，重新明确乡村建设用地指标配置的原则和效力，尤其是在永久基本农田和生态保护红线等已由底线约束的情况下，在城镇开发边界内外的生产和生活空间，对于未利用地、非永久基本农田等的转用审批设置有别于永久基本农田的实体和程序要求，方能使新增集体经营性建设用地入市与其他相关制度协同推进，真正落到实处。

综上所述，《土地管理法》及其实施条例未对集体建设用地如何满足经营性用途、集体经营性建设用地入市后如何实施规划许可、可用作何种用途、是否以及如何允许增量集体经营性建设用地入市等予以具体明确的规定，需在深化农村集体经营性建设用地入市试点工作中予以进一步探索试验，并经由土地管理等法律制度完善予以澄清，以真正推动集体和国有建设用地同等入市，促进农民和集体公平分享土地增值收益，确保城市和乡村共享改革发展成果。