论智力残障者性权利的司法保护

张 强

性权利作为一种具有普适性的权利，具体是指一个人在不侵犯他人，也不危害公众福利的条件下，有权表达和满足其性爱和性欲，不必存有任何外加的犯罪感、羞耻感、不道德感和恐惧感[1]。性权利的获得与确立是人具有自由、平等、独立主体地位的内在要求。智力残障者作为独立的主体，理应享有与其他人平等的性权利。但是，智力残障女性由于心智、认知能力上的缺陷，缺乏性自卫的能力，比非残障女性更容易遭受性侵害[2]。据不完全统计，2013年，仅深圳市检察机关受理审查起诉性侵智障女性的案件就达18件21人，其中猥亵妇女案2件2人、强奸案16件19人[3]。在最高人民法院于2016年公布的10起残疾人权益保障典型案例中，第一例即为“林某某强奸智力残疾人冯某某案”。如何在司法上保护智力残障者的性权利，需要我们认真考虑。

1.《残疾人权利公约》是司法保护的重要依据

2006年第61届联大通过了《残疾人权利公约》（Convention of the Rights of Persons with Disabilities）。该公约是保护残疾人权利的第一个具有法律约束力的国际公约。我国是首批签署《残疾人权利公约》的国家之一，全国人大常委会于2008年发布了关于批准《残疾人权利公约》（以下简称“《公约》”）的决定，该公约对我国具有直接的法律效力。《公约》虽没有明确使用“性权利”这一术语，但实际上多处涉及残疾人性权利的保护，该公约是保护智力残障者性权利的重要依据。

《公约》第6条规定：“缔约国确认残疾妇女和残疾女孩受到多重歧视，在这方面，应当采取措施，确保她们充分和平等地享有一切人权和基本自由。”该条从正面肯定了智力残障女性的性权利，她们有进行性活动、发展性关系的自由。

《公约》第12条规定：“缔约国应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律权利能力；缔约国应当采取适当措施，便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助；……这些保障应当确保与行使法律权利能力有关的措施尊重本人的权利、意愿和选择，无利益冲突和不当影响……”这自然可以囊括性权利的语境，且意味着残疾人的意愿和选择需要得到尊重，与性和生殖相关的决定，在有相关信息和机会的情况下，应当由残疾人本人进行表达和决定。至于智力残障者的性权利，则应根据其智力水平，辅以相应的保障和协助措施。

《公约》第16条规定：“保护残疾人在家庭内外免遭一切形式的剥削、暴力和凌虐，包括基于性别的剥削、暴力和凌虐；缔约国还应当采取一切适当措施防止一切形式的剥削、暴力和凌虐，除其他外，确保向残疾人及其家属和照护人提供考虑到性别和年龄的适当协助和支助……”该条从反面规定智力残障者免于遭受性剥削、暴力和凌虐的同时，也规定了国家的协助义务，且和第6条形成了正反两面的完整保护。

《公约》第23条规定：“缔约国应当采取有效和适当的措施，在涉及婚姻、家庭、生育和个人关系的一切事项中，在与其他人平等的基础上，消除对残疾人的歧视。”即使性与婚姻、家庭、生育之间的必然联系在逐渐淡化，但它们相互之间的自然联系仍是不可否认的。对婚姻、家庭和生育事项进行保护，可以为性权利的保护创造条件。例如，智力残障者的强制绝育受到限制可以为残障者本人进行性行为和生育的自主决定提供支持。

《公约》第25条对健康权的规定中指出：“缔约国尤其应当向残疾人提供其他人享有的，在范围、质量和标准方面相同的免费或费用低廉的医疗保健服务和方案，包括在性健康和生殖健康及全民公共卫生方案方面。”该条明确使用了“性健康和生殖健康”，故而该条也可作为保护智力残障者性权利的依据。

2.智力残障者性权利保护的司法实践

《残疾人权利公约》为智力残障者性权利的司法保护提供了法律依据，司法如何保障智力残障者性权利的实现与救济呢？国内外的司法实践具有不同的表现，我国的司法实践对于该类案件的处理存在一刀切的现象，需要予以重视。

2.1 同意作为罪与非罪之关键

随着女权主义运动的兴起、 性开放程度的发展变化，强奸罪的成立条件从最初要求使用暴力压制被害人的反抗，且被害人应尽其所能地反抗，发展到只以一定程度的暴力为必要，并将胁迫也纳入暴力的范畴，且不再要求被害人反抗，再到英美法系大多数国家采纳以“不同意为基础”的强奸成立模式，强奸罪的成立不再要求使用暴力，更不要求被害人反抗，只要在未取得被害人同意的情况下与其发生性关系，就可构成强奸罪[4]。性侵智力残障者案件中各国也逐渐以智力残障者“有无能力同意”作为判定被告人罪与非罪的关键要素。

我国刑法理论的通说认为，“违背妇女意志”和“采取暴力、胁迫等手段”，是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分[5]。此外，有观点认为，只有“违背妇女意志”才是强奸罪的本质特征[6]。也有人主张“未经被害人同意”应成为强奸罪的本质特征[4]。虽然众说纷纭，但以智力残障者的“同意”作为认定强奸罪是否成立的核心，仍应予以肯定。原因在于：智力残障者被强奸不一定需要被告人采取暴力、胁迫的手段，因为该类性侵案件中，被告人往往可以滥用权威和信任关系与智力残障者发生性关系[7]，所以“采取暴力、胁迫等手段”不是构成该类强奸罪的必要条件，但“违背妇女意志”却是充要条件，所以需要考虑的是“违背妇女意志”和“未经被害人同意”的相容性。二者是相容的：首先二者具有内涵上的一致性。虽然“违背妇女意志”完全是一种主观的思想状态，“被害人同意”作为一种主观思想状态的同时，可以通过行为予以客观表现，但当我们根据犯罪构成要件考虑主观方面的时候，二者是一致的。其次，各国有关性侵智力残障者的刑事立法中对智力残障者同意进行性行为的能力的规定包括以下三方面：（1）个人理解行为的性本质的能力，并且该理解以个人进行性行为的决定是以自愿为基础；（2）个人理解进行性行为的后果；（3）个人对是否进行性行为的决定沟通的能力[8]。这包含了自愿性、智力能力、对相关事实的知识三个方面的内容，其中的“自愿性”与“不得违背妇女意志”一致。

在该类案件中，行为人与智力残障者发生性关系后往往以被害人是出于自愿为辩护理由试图脱罪，与之相对的检察官的立场则是主张“不同意”的存在，如何认定“同意”或“不同意”的成立成为司法裁判的关键点。

2.2 域外认定不同意的三种司法模式

从强奸罪立法内容看，对“不同意”的认定是入罪的必要条件，其既直接影响案件当事人的权利，又反映立法的价值选择。从比较法的角度进行考察，对同意的认定取决于原告是否具有同意的能力，英美国家主要存在如下三种司法模式：

2.2.1 加拿大的全有或者全无模式

1992年修订的《加拿大刑法典》第273节第1条第2款b项规定，“原告无能力同意进行性行为即为不同意”。其中，“无能力”包括无意识、醉酒和智力残障。在加拿大，同意发生性行为的能力被理解为一种全有或者全无的现象，一个妇女要么有能力同意与任何人在任何时间发生性行为，要么完全没有能力同意。正因如此，加拿大法院倾向于适用一种较低的能力标准，在涉及性侵智力残障者的案件中多数认定原告有同意的能力，而将无能力的认定限制在原告为严重残障的少有的几个案件上[9]。法院的这一做法体现了对妇女性自治的承认，因为如果法院判定某妇女没有能力同意进行性行为，那么任何与之发生性关系的人都会被判强奸罪，这等同于该妇女不能与其他人有任何合意性的性行为。不仅法院如此，检察官也往往承认原告有同意的能力，除了出于对妇女性自治的尊重外，也在于检察官主张原告无能力同意会使原告的可信度成为问题。因为性侵案件中，原告本人往往是唯一的目击者，如果检察官主张原告无能力进行同意，他们往往试图证明原告如同儿童、不可靠或者没有能力自己完成最平凡的任务，而辩护人会以原告理解性事且是性主动的予以回应，双方争执不下，使得原告证词的可信度降低。而且，检察官这么做会启动对原告是否有能力的调查程序，而对于原告是否有能力的判定依赖于原告是否对性有理解，相关调查程序会深入到对原告私人生活细节的考察，包括原告的性史。检察官并不乐意走到这一步[9]。总体而言，加拿大的司法实践侧重于通过肯定原告的同意能力，实现对妇女性自治的尊重。

2.2.2 美国有限制的家长主义模式

与加拿大法院对原告同意能力的肯定相反，美国的法院更愿意裁决原告无能力同意进行性行为。法院对那些受到雇佣或者接受过特殊教育在社区中有一定自治能力的智力残障者也适用该种标准。相比于加拿大法院对妇女性自治的看重，美国法院侧重于保护其免遭性暴力的侵害，因为在法院看来，能证明原告不同意的证据远远多于反面证据[9]。这一做法弱化了妇女的性自治，体现出了家长主义的保护姿态，但是却并不是完全没有限制。在People v.Thompson案中，被告人为原告的看护人，在凌晨趁原告熟睡之际进入原告房间发生性关系，公诉方主张原告无能力同意进行性行为，辩护人则认为，主张原告无能力意味着没有人能和她发生合法的性关系。法院否定了辩护人的观点，并声称不赞成该案中原告对同意的无能力必然阻止其将来所有的合意性的性行为，而且法院主张应该将个人理解性交的性质和结果的一般性能力与其在特定时间和特定情境下的理解能力区分开来[10]。法院的主张为妇女的性自治留下了空间，因此，美国主要是通过主张原告无能力同意性行为，对智力残障者进行家长主义保护，同时兼顾对妇女性自治的尊重。

2.2.3 英国的情境化模式

加拿大的全有或者全无模式过于注重对性自治的尊重，相比之下，美国能够兼顾家长主义保护和对性自治的尊重，原因在于，美国的法院逐渐走向了一种情境化的认定模式，而情境化模式得到明确的使用在英国司法实践中更为显著。

2009年，英国上议院在R v.Cooper案[11]中确认了情境化的能力认定方法。该案原告智商低于75，有分裂性情感障碍和情感不稳定性人格障碍，间歇性分裂性情感障碍使其不一定能体会到她病情的症状。原告在一种紧张焦虑的状态下中断了与精神病医生的会面并在保健中心外遇到被告人，被告人将原告带至其朋友家，让其吸食霹雳可卡因，并进入洗澡间要求与原告发生性关系。在案件审理中原告自称当时很恐慌，不想死亡，留下来实施了性行为。原告的精神病医生证明原告在案发时不具有同意进行性接触的能力。英国2003年《性犯罪法案》第30节第1条规定：如果行为人故意与他人进行性接触，而他人因为精神障碍方面的原因无能力拒绝，并且行为人明知或可合理预期其明知对方因精神障碍而无能力拒绝，其行为构成犯罪[12]。根据案情以及精神病医生的证词，法院认为原告在案发时不具备同意的能力，依《性犯罪法案》判定被告人有罪。但是该判决被上诉法院驳回了，上诉法院声称能力不是依情境而定的[11]，而是一种全有或者全无的现象，一个妇女要么有同意进行性行为的能力，要么没有。换言之，一个人要么有能力同意在任何情形下与任何人发生性行为，要么从来不具备同意与他人发生性行为的能力。最后该案上诉至上议院，上议院否定了上诉法院的观点，明确强调了能力的情境性：“很难想象有什么行为比性行为更个人、更情境化。某人一般不同意进行性行为，但他/她同意在特定时间特定地点与特定的人的性行为。自治赋予其选择是否进行性行为的自由和能力。这与《欧洲人权公约》第8条规定的尊重私生活中的自治是完全一致的……2003年法案的目标是摆脱先前基于‘身份’的方法，该方法假设所有‘有缺陷的人’缺少能力，因此否认其进行自主选择的可能性，同时无法保护那些因精神障碍被剥夺自治权的人。”[11]

该案中上议院对情境化方式的肯定与强调虽然突出了对性自治的重视，但这是与特定案情相关的，并非如加拿大通过全有或者全无模式完全倾向于性自治。换言之，在情境化方式下，法官的判决依赖于案发时原告具体的能力状态。因此，情境化使得法官可以在特定案件中依据案情在尊重性自治和惩罚犯罪之间作出价值选择。

2.3 我国司法实践中的家长主义及其克服

性侵智力残障女性的案件的表现样态是多样的，但是我国司法实践中法院往往是一刀切，从性权利保护的角度观察，该类判决表现出家长主义的倾向，忽略了智力残障女性本身的需求，因而需要改变“同意”的认定方法。

2.3.1 司法实践中的家长主义

很长时间内，司法实践中对于与智力残障女性发生性关系的行为人，检察院和法院均以强奸罪提起公诉和定罪量刑，其法律依据为1984年的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称“《解答》”）。《解答》规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”根据该规定，法院无须认定智力残障女性本身是否同意进行性行为，行为人明知对方为程度严重的智力残障者且与之发生性行为，即应入罪。2012年，两高发布了《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定 》，其中包括前述《解答》。但是，该《解答》失效后仍有法院将其作为判决依据，并且多个案件均将“患精神发育迟滞，案发时无性自我防卫能力”作为对《解答》中的“程度严重”的解释[13][14]。

前述规定及法院的裁判自然是为了最大程度地对智力残障者的权利进行法律救济，但此种一刀切的做法是严重的家长主义。首先，它完全忽视了智力残障者自主决定进行性行为的可能性，削弱了其发展性关系的自由。因为智力残障者同意发生性行为的能力是变动的。智力残障者可能有不同程度的同意或不同意发生性行为的能力[15]。当与智力残障女性发生性关系一定会受到法律的追责时，人们倾向于远离智力残障女性，客观上减损了她们实现性权利的机会。其次，此种家长主义并不一定符合智力残障女性的最大利益。尤其是在男性收留流浪的智障女性并与之同居发生性行为的情况下，司法上的一般做法是以涉嫌强奸罪对行为人予以刑事追究（以强奸罪判处刑罚处罚或免予刑罚处罚），并将已育子女强行送社会福利机构等抚养。一个可能稳定的家庭被拆散，并带来一系列诸如智障女性呵护、子女抚养等社会问题[16]。

2.3.2 迈向情境化的认定模式

加拿大的全有或者全无模式完全侧重于性自治，一定程度上弱化了对智力残障者的保护，可能会纵容性犯罪。美国虽然通过主张原告无能力同意性行为，对智力残障者进行家长主义保护，但在情境化的限制下，能够兼顾对妇女性自治的尊重。我国的家长主义不依赖于有无能力同意，并且不存在情境的限制，因而不同于美国有限制的家长主义，弊端明显。综合而言，只有英国的情境化认定模式能够实现二者的平衡。我国应该改变现有的认定方式，采取情境化的认定方法。唯有如此，方能实现个案的正义。但是，情境化方法的适用也应受到一定的限制。首先，当原告受到权威关系或者权力失衡的影响，同意与被告人发生性关系时，该同意应该受到严格的审查，即要考虑此时原告是否与在其他更平等的环境下一样具有同意的能力。其次，应首先考察是否有明显证据表明原告不同意性行为，若是如此，无须对其在案发时是否有能力同意进行认定。而后考察原告是否明确声称其同意性行为，若是原告声称同意，则须依赖案发情形对原告的能力予以认定，既尊重原告的自治，又可公正地对被告是否犯罪进行判定。这一顺序是由司法本身的任务决定的，司法的核心任务在于对遭受性侵害的智力残障者提供救济，司法过程固然应当考虑和尊重智力残障者的性自治，但其只构成司法完成救济任务的一个内在限制条件。至于对智力残障者性自治的尊重，应该更多地借由立法和社会观念层面的保护和提倡来实现。

结语

智力残障者的身心特点往往使其处于一种艰难的生活处境之中，更易遭受不法侵害。对智力残障者性权利的保护既需要国家、社会层面的协调努力，也离不开家庭的不离不弃，既要体现对智力残障者的关心和保护，也要尊重其性自治。这一切都需要也都可以在法律的制定和实施层面实现。推进残疾人立法的细化和改革司法中的强家长主义保护，是让智力残障者性权利得到正视、尊重和妥善保护的可行选择。

参考文献：

[1]刘中一.残疾人的性——一个社会人文视角的考察.残疾人研究，2015，4：61.

[2]Sandra L Martin et al,Physical and Sexual Assault of Women with Disabilities,Violence against Women,Vol.12,No.9,2006,p.823.

[3]蔡佩琼：《智障女被性侵案令人痛心》.《深圳特区报》，2014.3.6

[4]魏汉涛.强奸罪的本质特征与立法模式之反思.环球法律评论，2012，4：121.

[5]高铭暄、马克昌主编，刑法学.第4版.北京：北京大学出版社，2010：522.

[6]胡东飞、秦红.违背妇女意志是强奸罪的本质特征.政治与法律，2008， 3：133.

[7]Janine Benedet ,Isabel Grant,Hearing the Sexual Assault Complaints of Women with Mental Disabilities:Consent,Capacity,and Mistaken Belief,Mcgill Law Journal,Vol.52,2007,p.284.

[8]Martin Lyden,Assessment of sexual consent capacity,Sexuality and Disability Vol.25,No.1,2007,p.3.

[9]Janine Benedet & Isabel Grant,A Situational Approach to Incapacity and Mental Disability in Sexual Assault Law,Ottawa L.Rev.,Vol.43,2011,pp.11-13.

[10]People v.Thompson,142 Cal App.4th 1426 ,1440 (2006)

[11]R v Cooper,[2009]UKHL 42; [2009]4 All ER 1033.

[12]Sexual Offences Act 2003 (UK),c 42,s 30(1).

[13]丧妻老汉与智障女发生性关系被判强奸，载http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-06/14/content_4555331.htm?node=20908，2018年3月13日访问。

[14]男子与智障女“自愿”发生性关系被判强奸罪，载http://czzy.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1579976.shtml，2018年3月13日访问.

[15]Paul Stavis,Harmonizing the right to sexual expression and the right to protection from harm for persons with mental disability,Sexuality and Disability,Vol.9,No.2,1991 ,p.135.

[16]石经海.与智障女同居生活中的性行为应如何定性.人民法院报，2016.2.3