成年心智障碍者监护制度构建之四议*

费安玲 周维德 戴宇鑫

1. 问题的提出

根据国家统计局公布的调查数据，在全国残疾人口中，0至14岁的残疾人口为387万人，占4.66%；15至59岁的人口为3493万人，占42.10%；60岁及以上的人口为4416万人，占53.24%[1]。可以发现，在全国残疾人口中，成年残疾人口（特别是老年残疾人口）的占比非常之大，再结合目前我国人口老龄化趋势，不难推知：一个规模巨大且持续扩大的成年残疾人群体，将是我国经济和社会发展进程中必须妥善应对的现实存在。

现实中，成年残疾人的致残原因不一，其中因智力或者精神障碍致残的成年残疾人，即本文所称的成年心智障碍者，由于在民事行为能力等方面的缺陷和不足，有必要通过监护法律制度对之加以保护。但目前，理论上对成年心智障碍者的主体特殊性，成年心智障碍者监护制度的现状与问题、应有理念与完善方案等重要问题的讨论，仍有待展开和深入。据此，本文尝试作一抛砖引玉式的论述，以期引发学界同仁对此议题的关注和讨论。

2.成年心智障碍者的能力特殊性：其监护制度构建的能力基础

对成年心智障碍者的特殊性进行分析，是研究如何向其提供妥当法律保护的基础和前提。本文所称的心智障碍，仅包括智力残疾和精神残疾，即辨识能力缺陷。据此，所谓成年心智障碍者，即18周岁以上、辨识能力有缺陷的自然人。与其他成年人（包括其他类别残疾人）相比，成年心智障碍者在精神或者智力上的残疾，致其心智能力受损、表达能力异常、控制能力下降，可能危害自身、他人或者公共安全。

通常情况下，在民事主体层面讨论某一群体的特殊性，主要是为了明确其权利能力和行为能力的差异。权利能力是民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力或者资格。权利能力最典型的特征之一就是平等。换言之，无论年龄、性别、职业、种族和心理状态等方面是否存在差异，民事主体的权利能力都是平等的。因此，我们在分析成年心智障碍者特殊性时，主要是从其权利能力之外的以下几方面进行。

2.1 意思能力的特殊性

意思能力是法律赋予自然人行为能力的前提和基础。“意思能力者，包括合理的认识力及预期力。瑞士民法谓之判断能力，我民法谓之识别能力。”[2]也就是说，“意思能力是指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力”[3]。意思能力采取的是“二分法”，即有意思能力和无意思能力。有无意思能力属于事实判断，需要结合具体法律行为中行为人的年龄、智力以及精神状况进行分析和判断。但在实际操作中，对每一自然人的意思能力作逐一认定既无可能也无必要，取而代之的是以年龄为判断标准，因为意思能力通常是随着年龄增长而逐步健全的。

不过，这一“变通”对成年心智障碍者并不具有妥当性。这是因为，精神残疾或者智力残疾的持续时间很长，成年心智障碍者意思能力的健全与其年龄的增长并不同步，且许多精神疾病都存在潜伏期、攻击期、缓解期和恢复期，患者在各个时期的意思能力也不相同。因此，对成年心智障碍者的意思能力应当基于个案逐一判断。“在大陆法系国家的民法典中，随着成年监护制度的改革，不再对行为能力欠缺的成年人进行宣告，取而代之的是在对行为能力欠缺成年人进行照管或者辅助时，对此人某种事项上具体行为能力的判断。”[4]以成年心智障碍者对就医诊疗事项而言，对其能力的检查包括以下几个因素：是否能够理解所提供的具体治疗方法，是否可以根据所提供的治疗做出谨慎的决定，是否可以用语言或非口头方式表达他们的决定[5]。此种对健全自然人而言烦琐的程序和昂贵的成本，对成年心智障碍者来说却是必要的。

2.2 责任能力的特殊性

民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。民事主体参与民事活动，如果他不能以自己的名义独立承担责任，那么他的行为将难以在自我道德的约束下进行规范。与民事行为能力相比，民事责任能力对主体的理性要求较低。只要行为人能够识别他的行为以及行为的后果，他就必须对行为的后果负责。换言之，责任能力的识别需要借助意思能力来判断。目前，我们无法如判断行为能力一般判断责任能力，并设定特定的年龄和精神标准。对此问题，多数国家的民法典采取识别主义原则，即以行为人在行为时是否认识到其行为的损害与后果，作为责任能力的判断标准。《民法总则》虽未对民事责任能力做出规定，但从相关条文规定可以看出，民事责任能力是存在的，且与民事行为能力密切相连。

对成年心智障碍者而言，普遍存在无法有效判断和明确认识其行为意义及后果的情况，其民事责任能力大多欠缺。因此，如果成年心智障碍者造成了他人的权益损害且行为人不负责，则该赔偿责任应由成年心智障碍者的监护人根据“责任转移”制度承担。比较而言，那些患有一般躯体疾病的民事主体，并不能因其患病而减轻或免除对他人造成损害所应承担的民事责任。

2.3 控制能力的特殊性

成年心智障碍者在控制能力方面也有一定的特殊性。“美国法院在现代的司法判决中发展出来的用以确定当事人缔约能力的另一项作为适用传统的认识规则的例外的新规则是：如果一个精神上有缺陷的人能够理解其行为的性质和后果，但他不能有效地控制自己的行为，他也不具备缔约能力，这就是意志标准。”[6]有部分的成年心智障碍者，在一般情况下对行为的控制与常人无异，但在受到外部刺激、情绪波动之时，却不能有效地控制自己的行为，可能危害自身和他人。而患有一般躯体疾病的民事主体，尽管疾病也可能对其情绪造成负面影响，但该负面影响也更易消除且通常不会导致病理性损害，基本不会影响其正常的控制能力。

2.4 生存能力的特殊性

由于长期受到智力残疾或者精神残疾的负面影响，成年心智障碍者往往很难正常地参与社会生活，在社会人际交往、外界信息获取、个人技能提升等方面的能力较弱。比如，许多成年心智障碍者因思维混乱、注意力集中困难或者记忆障碍等原因，不能持续性地完成一项工作，基本上得不到就业机会与劳动报酬，难以独立获得生存所必需的物质资料。再比如，面对侵害自身权益的行为，成年心智障碍者可能无法及时反抗，事后也不能有效维权，难以实现自我保护。因此，在生存能力上，成年心智障碍者多半处于弱势地位，需要给予特别保护。

3.我国成年心智障碍者监护制度的“单行法+民法总则”立法体系：制度构建的规则基础

由于受到经济困难、治疗效果不佳、社会负面评价等因素的影响，成年心智障碍者中的很大一部分人未能接受治疗或者系统性治疗。相比于健全的成年人，成年心智障碍者的人身自由权、隐私权、知情权、自我决定权和劳动能力权等权益更易受到侵害。因此，有必要通过有效实施成年人监护制度，来实现对成年心智障碍者的法律保护。

成年人监护，与“未成年人监护”相对应，共同构成了私法中的监护制度。前者乃专为特定的成年人所设的保护制度，后者乃因未成年人无父母或父母不能行使亲权而设立的保护制度。成年人监护，只是一种学理上的称谓，其源自罗马法中的监护制度（拉丁文：tutela）[7]。在罗马法中，被监护人包括未成年人和成年但未适婚之人。伴随着民法法典化的发展，监护制度包括未成年人监护和成年人监护已成为法典化国家的共识。

纵观我国有关成年心智障碍者的立法，虽然完整的民法典目前尚未出台，但是相关规则可见于《民法总则》《精神卫生法》《残疾人保障法》《老年人权益保障法》等法律规定中。这些法律规定构成了“单行法+民法总则”的立法体系，涵盖了我国成年心智障碍者监护制度的基本内容，例如对成年心智障碍者的判断、监护人的范围和顺序、监护人职责等事项。虽然这些内容尚显粗线条化和碎片化，但立法体系已初步构建起来。除《残疾人保障法》外，对成年心智障碍者的救济规则更多体现在《老年人权益保障法》《精神卫生法》和《民法总则》中，对此我们可进一步观察。

3.1 《老年人权益保障法》：老年心智障碍者的自主监护

在全国人大常委会2012年12月28日对《老年人权益保障法》的修订中，新增第26条规定了老年人监护制度。这对老年人群体中的心智障碍者的监护制度而言，是一项开拓性的立法改革。其突出体现在两个方面：

第一，确立了老年人自主监护的正当性。《老年人权益保障法》第26条第1款规定了新的监护规则即老年人自主监护。根据该款规定，具有完全民事行为能力的老年人可以根据自己的意愿确定监护人，并与近亲属或与自己关系密切、愿意承担监护责任的其他个人和组织进行商议，达成共识后签署监护协议；当他失去或部分失去民事行为能力时，监护人应当依照监护协议履行监护职责。对此，立法机关在原有的法定监护和指定监护的基础之外，增加意定监护制度，是我国成年人监护制度改革的重大突破，也为未来可能罹患心智障碍者获得监护制度的保护提供了可能性和正当性。

第二，强化了监护制度对老年心智障碍者的保护力度。《老年人权益保障法》第26条第2款突破了对成年人法定监护对象的限制，把老年心智障碍者纳入成年人法定监护制度的对象之中。根据该款的规定，老年人在其行为能力丧失或部分丧失后，即便未事先通过约定而设定自主监护人，也同样受到监护制度的保护。

2012年《老年人权益保障法》的修订，体现了成年人监护制度的正确改革观念，即尊重被监护人意愿和自主决定权，并为之后的《民法总则》对包括成年心智障碍者监护在内的成年人监护制度的改革提供了立法经验和蓝图。当然，作为一部单行法，《老年人权益保障法》规定的老年人监护制度只适用于老年人，其规范适用范围的有限性，导致我们在认识成年心智障碍者监护的立法体系时，必须将该单行法与作为其上位阶立法的《民法总则》进行总体观察。

3.2 《精神卫生法》：成年心智障碍者监护人的特殊职责

相比于《民法通则》，《精神卫生法》在有关监护人的规定方面做了诸多完善工作。按照《精神卫生法》第83条第3款的规定，“本法所称精神障碍患者监护人，是依照民法通则的有关规定可以担任监护人的人”。这意味着《精神卫生法》中的监护人不是经法院指定的监护人，因此不具备监护人的全部权利，不能随意处分患者的财产，其主要职责是协助严重精神障碍患者就医和治疗。在某种意义上而言，《精神卫生法》中规定的监护人只是在医疗文书上签字并履行相关职责的“监护人”，具有“医疗保护人”的色彩。

《精神卫生法》第9条规定：“精神障碍患者的监护人应当履行监护职责，维护精神障碍患者的合法权益。禁止对精神障碍患者实施家庭暴力，禁止遗弃精神障碍患者。”精神障碍患者因为长期患病，给所在家庭带来沉重负担，所以极有可能成为家庭暴力的受害者。为了保护精神障碍患者的合法权益，《精神卫生法》明确规定禁止对精神障碍患者实施家庭暴力，对违反这一规定的行为人，将依法追究相应的法律责任。对于没有独立生活能力的精神障碍患者，其监护人不履行抚养义务的，就属于典型的遗弃行为，应当承担相应的法律责任。此外，《精神卫生法》亦明确规定：遗弃精神障碍患者，给患者造成人身、财产或者其他损害的，要依法承担赔偿责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

为使精神障碍患者能够更好地回归和融入社会，《精神卫生法》第49条规定：“精神障碍患者的监护人应当妥善看护未住院治疗的患者，按照医嘱督促其按时服药、接受随访或者治疗。”同时第59条还规定：“精神障碍患者的监护人应当协助患者进行生活自理能力和社会适应能力等方面的康复训练。”从该规定中我们可以看出，精神障碍患者的监护人除依法履行其法定职责之外，还应按照规定履行三项特殊职责：一是妥善看护未住院治疗的患者，二是按照医嘱督促患者按时服药、接受随访或者治疗，三是协助患者进行康复训练。

特别值得注意的是，《精神卫生法》第30条将“入住精神病院”这一重要的人身事务的决定权，从全面监护中剥离并归还本人行使。这一规定与监护制度较为完善的国家相一致，属于世界上较先进的立法，但其落实条件和路径仍需进一步跟进。

3.3 《民法总则》：成年心智障碍者自主监护制度的全面确立

在《老年人权益保障法》规定老年人监护制度的基础上，《民法总则》对含成年心智障碍者监护在内的我国成年监护制度的改革作了进一步的有益探索，全面确立了成年自主监护的制度。

3.3.1 确立了含成年心智障碍者监护在内的成年人监护制度的基本原则

《民法总则》确立了含成年心智障碍者监护在内的成年人监护制度的基本原则：

第一，尊重被监护人真实意愿原则。《民法总则》第30条规定，确立协议监护人，应当充分尊重被监护人的真实意愿。第31条第2款规定，指定监护人“应当尊重被监护人的真实意愿”。第35条第3款规定：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，……对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”这是改革成年监护制度应遵循的基本原则。尊重被监护人的真实意图主要体现在两个方面：一方面，如果被监护人是民事行为能力受限但具有一定的识别能力的人，则在确定监护人时，应征求被监护人的意见。另一方面，如果被监护人是无民事行为能力人，由于其无法理解自己行为以及行为的后果，则应基于维护被监护人的最大利益来确定监护人。当然，实现成年心智障碍者的自我决定并不容易，并不是简单赋予其自决权利即可，必须向他们提供易于理解的说明和解释，帮助他们按其能够接受的方式充分了解信息，直到他们形成有意义的决定。正是这种帮助实现自我决定的模式，成为对心智障碍者进行监护的一个最好的理由。

第二，最有利于被监护人的原则。《民法总则》第31条第2款规定：“按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。”第35条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。”对于成年人监护，监护人必须按照对被监护人最有利的原则履行监护职责，以保护和协助被监护人独立实施适合其智力和心理健康状况的民事法律行为，从而实现被监护人的权益最大化。

3.3.2 确立了有利于成年心智障碍者监护制度构建的三项规则

第一，确定了成年人民事行为能力的抽象判断标准。根据《民法通则》第13条，成年精神疾病患者由于不能或不能完全正确识别自己的行为，被规定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。这有利于保护他们的利益，但该条覆盖范围过窄。现实生活中，除精神疾病患者外，成年植物人、阿尔茨海默病患者等也没有或不完全有民事能力。据此，《民法总则》吸收了民法理论研究成果和《老年人权益保障法》的立法经验，不再区分是何原因导致不能辨认或者不能完全辨认自己的行为，也不再列举精神障碍患者等具体情形，而采用了一种抽象行为能力判别标准，即无法辨认或者不能完全辨认自己的行为。

第二，确立了全面的成年人监护制度，把原本仅对精神障碍者适用的成年人监护改为全面的成年人监护。这一改革体现在《民法总则》第28条。该条内容为：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”这一规定与《民法通则》第17条规定相比较，最大的变化就是将成年人监护制度的适用对象，由精神障碍患者扩及全部无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人。如此，就把现实中大量存在的成年植物人、老年痴呆症患者等，都纳入了成年人监护制度的保护范围，形成了全覆盖的成年人监护制度。

第三，确立了成年人自主监护制度。《民法总则》借鉴《老年人权益保障法》第26条规定的老年人监护的立法经验，将老年人的自主监护制度改造为覆盖全部成年人的成年人自主监护制度，即《民法总则》第33条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”如此，目前我国民法上的基本监护类型就包括法定监护、指定监护和意定监护（一般意定监护和成年人自主监护）三种，我国监护制度的类型体系逐步完善。

4.我国成年心智障碍者监护制度的理念：制度构建的观念基础

“理念”一词是指蕴含理想和理性的思想或观念。法律制度本身就是思想或观念之集大成所形成的结晶。因此，一项法律制度的理念就是指构成该法律制度的灵魂性思想或观念。对成年心智障碍者的监护制度而言，其理念可概括为协助决定、人权尊重和有限监护。

4.1 协助决定理念

虽然在我国仍属新兴概念，但协助决定理念自提出至今已有二十余年，且已在诸多国家的立法和实践中得到贯彻。加拿大社区生活协会（Canadian Association for Community Living）副 主席迈克尔·巴赫，是世界范围内较早开始研究协助决定理念，并将之付诸成年人监护实践的学者。在他看来，协助决定理念是指：第一，强调残疾人自主权，假定他们有行动的能力，并且与其他人有相同的权利作出自己的决定。第二，尊重残疾人的个人意愿，接受援助并不意味着剥夺或否认个人决定。第三，认识到残疾人在决策过程中经常需要帮助，例如翻译、辅助沟通、辅助技术和简明语言等。而美国学者萨尔兹曼（Salzman）认为，协助决定理念应包含四个基本要素：本人拥有法律能力、协助关系由本人自愿建立且可以随时终止、本人始终参与决定过程、本人受协助下作出的决定具有法律效力[8]。

我们认为，将协助决定确立为成年心智障碍者监护的制度理念，要求的是尽最大可能尊重和实现成年心智障碍者的自我意志和自主决定。详细来说：首先，协助决定理念要求对成年心智障碍者所可能具有的行为能力加以承认。传统监护制度赋予监护人完全决定权的安排，应受到重新检视。其次，协助决定理念要求充分尊重成年心智障碍者的意愿，监护人应当遵从成年心智障碍者的自我意志，在不可得时亦应努力协助其形成并表达自我意志。最后，协助决定理念强调成年心智障碍者始终是作出决定的核心要素，监护人只能提供内容无涉的协助。

与协助决定理念相对立的，是替代决定理念，其主要表现是保佐等制度。在替代决定理念的指导下，为了保护被监护人（本人）的利益，监护人通常采取代理权、同意权、撤销权、财产管理权等方式，对被监护人的事务代为作出意思表示，其特征在于：监护人替代作出决定并不需要征询被监护人的意愿，其否定被监护人可能具有一定的行为能力，其决定可能不符合甚至完全违反被监护人的意愿。

虽然协助决定理念在我国现有法律规定中不见明文表述，但我国许多残疾人民间互助组织早已探索性地开展了体现协助决定理念的实践项目，表明社会生活中早已存在对一种贯彻协助决定理念的监护制度的现实需要。如北京渡过文化传播有限公司发起的“陪伴者计划”、北京生前预嘱推广协会发起的“我的五个愿望”活动。此外，我国部分公证机构近年来探索持续性代理权委托公证和监护信托公证，以满足年长者对将来可能出现失能失智进行预先安排的需求。这些实践得到了诸多成年心智障碍者及其家属的响应和认可。

4.2 人权尊重理念

成年人监护制度的前身，即禁治产制度，其适用对象是存在精神障碍、智力障碍等心智障碍的成年人，其采取的模式是隔离看护，将心智障碍者封闭在精神病院或其他医疗机构，使其与社会相隔离。隔离看护模式的理论依据是“法律家父主义”，将监护人视为欠缺行为能力成年人的意志替代决定者，体现了一种“他治式”的监护理念。随着社会的发展，此种做法逐渐遭到反对和批评，论者以为隔离看护是对患者人权的侵犯。在美国，隔离看护式的监护被批评为“通常，当老年人的财产被以‘监护’的幌子来控制时，就等于剥夺了尊严和选择”[9]。总的来说，隔离看护以保护之名，过度限制了成年心智障碍者的自由和权利。

20世纪中期，在人权尊重理念的指引下，成年心智障碍者的监护开始转向“权利模式”。该模式的特点在于：重申并确认成年心智障碍者群体的人权和基本自由，并采取积极措施支持其自治和自决。心智障碍者不再仅仅被当作治疗对象，同时也应是社会生活的参与者。据此，对成年心智障碍者的监护由单纯的隔离治疗，转变为尊重并努力促进患者的自我决定，实现心智障碍者的“正常化”，即其生存（活）境遇应与健全人相同，应平等地享有权利、承担义务，不可由于心智障碍就被绝对地隔离于社会之外。

时至今日，人权尊重的理念已广为接受，英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本、奥地利、德国、韩国以及我国台湾地区立足这一理念，相继改革旧制度，接受成年心智障碍者监护的人权模式。总而言之，人权尊重理念要求：一是“能力推定”，即所有的成年人，皆应推定为有能力决定自己的事务，除非有相反证据否定之。二是“最小限制”，即监护仅于必要时设立。换言之，唯其他方式皆无法救济本人权益时，方可指定监护，且应在最低限制的范围内代理本人事务或替代本人决定，以期给予本人生活最大程度的自主权利。三是“最佳利益”，即应以被监护人的最大利益为中心，考量何种选择和决定最有利于本人，以期最大程度地避免对本人的可能损害。

4.3 有限监护理念

有限监护，是指仅应在被监护人实际需要的限度内设立的保护或援助措施。换言之，监护人仅应在对被监护人的权益造成最小限制的范围内执行监护职务。有限监护要求的是“不必要则不监护”，仅在必要之时才应允许监护作为法律干预的一种模式。这意味着法律对个人自治的干预应是最小的，“法律家长主义”之下的强制性干预应仅限于最小空间，这同时也限定了监护人的权利边界。究其实质，有限监护理念是人权尊重理念的延伸。

具体而言，有限监护理念要求：第一，限制心智障碍者权利的手段和目的之间要有适当的比例，不应过分。第二，应先尝试以最少干预之各种辅助方式，促进能力不足者自我决定。唯有在穷尽前述方式而仍无效果时，方可适用监护，且应始终尊重被监护人的自主意愿和自我决定。据此可知，有限监护与全面监护存在着很大不同，后者“表面上似乎为保护本人而设，实际上是以保护交易的安全与家产之维护为其主要目的”。[10]

5.我国成年心智障碍者监护制度的未来发展路径：制度构建的调整基础

如前所述，我国现有的成年心智障碍者监护制度对保护成年心智障碍者的人身权益和财产权益，具有一定的积极意义。但总体而言，现有制度仍存在诸多不足，如重家庭责任，轻国家义务；重扶养关系，轻监护体系；重单位基层义务，轻政府公益保障；重人身监护，轻财产管理，等等。并且，仅依赖私法的权利制度来解决成年心智障碍者的权益保护，缺少公权力介入监护的程序性运作规则，难以适应当今社会的要求和人权保障的需要，有必要在反思现有制度缺陷的基础上对其加以完善。

5.1 现有制度的缺陷分析

5.1.1 替代决定色彩浓厚

《民法总则》通过17个条文确立的监护体系有体现中国特色的内容，亦有源自《罗马法》[11]并被近现代法典化国家继受，后又逐渐放弃的禁治产制度的痕迹，但最为明显的还是替代决定的制度理念之延续。详细来说：

第一，《民法总则》第21条和第23条均表明其规定的成年人监护制度，仍是以“否定或限制一个人的行为能力”为前提的。

第二，基本上排除了成年心智障碍者参与监护人选任的机会。虽然《民法总则》第30条、第31条和第35条有尊重被监护人意愿的相关表述，但前提都是否定成年心智障碍者的行为能力，这与协助决定始终承认成年心智障碍者有行为能力根本不同。在这种情况下，所谓尊重被监护人本人的真实意愿，已成无源之水、无本之木。

5.1.2 过分剥夺（限制）成年心智障碍者权利

源自《罗马法》的禁治产制度只是剥夺被监护人的财产处分能力，而不涉及人身权益。但我国现有的成年心智障碍者监护制度在剥夺（限制）被监护人的财产处分能力的同时，也剥夺（限制）了被监护人的身份行为能力。例如，对于婚姻关系的建立和解散、侵入性个人医疗活动（如堕胎和器官移植）、人寿保险合同行为等，都必须由监护人代替成年心智障碍者实施。此种限制，已远远超过“保护本人兼顾交易安全”之目的所需达到的程度，是对成年心智障碍者权利的不合理限制，明显违背了有限监护的应有理念。

5.1.3 忽视成年心智障碍者的程序性权利

“没有程序的公正即无实质的公正”是我国法学界的共识。但是该共识在确认成年心智障碍者的程序性权利时，并未得到体现。这表现为：第一，不经司法宣告程序，径行剥夺成年心智障碍者的民事行为能力。《民法通则》第19条与《民法总则》第24条均规定，利害关系人或有关组织可以向人民法院申请判决剥夺成年人民事行为能力。但“可以”二字，使得向法院申请剥夺成年心智障碍者行为能力并非强制性的法律程序。实践中，即使没有法院的明文判决，居委会、村委会等群众性自治组织也可因成年心智障碍者的智力残疾或者精神残疾，径行为其设立监护人而剥夺其民事行为能力。第二，推定成年心智障碍者无诉讼能力。《民事诉讼法》第189条为本人设置了代理人来代替行使权利，这虽能在一定程度上维护成年心智障碍者的利益，但默认剥夺成年心智障碍者的行为能力，使其绝对不能独立地参与相应的诉讼程序，在保护目的和手段之间是否具备妥当关联，值得检讨。

面对我国成年心智障碍者监护中存在的制度性缺陷，我们需要从法定监护和成年人自主监护两方面就其未来发展路径进行深入思考。

5.2 成年心智障碍者法定监护的完善

就成年心智障碍者法定监护制度的未来发展而言，需要强化成年心智障碍者的个人利益和社会公共利益的统筹考虑。法律规范的具体内容设计应符合协助决定、人权尊重和有限监护的理念，最大程度地为成年心智障碍者的自我决定创造条件，充分保障成年心智障碍者“剩余的”行为能力。据此，我们认为在成年心智障碍者监护制度构建过程中需要在如下方面加以调整。

5.2.1 自然人监护人的范围之扩展与条件之限定

自《罗马法》创设监护制度以来，与被监护人有亲属关系的自然人是监护人的当然来源[12]。但是，对成年心智障碍者而言，其生存能力的特殊性决定了成年心智障碍者在社会人际交往、外界信息获取、个人技能提升等方面面临着很多困难，但他们有正常参与社会生活的愿望，社会亦应当给他们以帮助。因此，我们应当摒弃成年心智障碍者的监护人只能限于其亲属的思维，将非亲属可以成为监护人的制度规则在立法上“落地”。

我们建议：第一，删除有关自然人监护人范围和次序的规定，转交由法院根据成年心智障碍者的利益，选择适当的自然人担任监护人，而不受该主体与成年心智障碍者是否存有亲属关系的限制。第二，明确不得担任成年心智障碍者自然人监护者的条件限定。例如“未成年人”“曾被法院罢免的监护人”“对被监护人提起诉讼或曾提起诉讼的人及其配偶、直系血亲”“去向不明的人”等，不得成为成年心智障碍者的监护人。

5.2.2 团体监护人的扩展

从国际视野观察，监护制度中的“监护人不以自然人为限，且因公权力的介入，团体监护人日趋显著地参与成年人自主监护已然成为一种趋势”[13]。但是，我国目前监护制度的立法，注重自然人为监护人而对团体监护人的扩展持相当明显的犹豫不决的态度。即使承认团体监护人的存在，也多寄托于公权力机构或者社会管理中的基层自治组织的参与。但是上述组织因财力、职责权力等制约因素所限，监护能力不足的情况十分常见。而现实生活中，以公共福利为事业的法人不断涌现，他们在监护领域内具有的专业知识和相应资源，令其完全能够胜任监护成年心智障碍者的工作。可惜的是，目前我国立法规则对确认这类团体具有监护人资格，尚无明确规定。

鉴于有监护意愿和监护能力的社会组织尤其是社会公益组织日渐增多，由这些适格的社会组织承担成年心智障碍者监护人职责具有其可行性与现实性，如果以相关公权力机构和其他社会团体的监督机制相辅，将会有利于缓解国家民政部门等机关所面临的监护压力[14]。因此，我们建议：第一，扩展成年心智障碍者的监护人范围，将更多类型的法人或者非法人团体纳入其中。第二，强化团体监护人的资格认定规则、团体监护人内部成员履行监护职责的能力审核规则和团体监护人的外部监督规则[15]。

5.2.3 监护人的请辞权之确认

鉴于成年心智障碍者在意思能力、责任能力、控制能力和生存能力等方面的特殊性，导致其对监护人的依赖状态与未成年被监护人有较大不同，尤其是其对监护人的心理依赖要较未成年人复杂许多，这导致监护人的心理负担较重，监护职责的履行亦较为复杂。因此，当监护人基于正当理由，如突患疾病、长期与监护人分居两地等，无法充分履行作为监护人的职责时，监护人应当拥有辞职的权利。在我国立法上，应当对监护人有请辞权作出确认。如此，方可在最大程度地保护成年心智障碍者利益的同时，协调监护人的权益。

5.2.4 监护人管理财产中的利益相反行为之预防

监护人按照法定监护职责为成年心智障碍者管理财产，或者实施具有人格利益的财产行为时，由于该行为是基于法定授权，监护人与成年心智障碍者间多属法定代理。若监护人实施与成年心智障碍者利益相反的行为，应属无权代理。又因成年心智障碍者无法受交易相对人催告而作出追认的意思表示，因此属于特殊的无权代理，其效果是不生效，而非“效力待定”。如果监护人滥用代理权而使成年心智障碍者负担债务，可以适用滥用代理权的规则，由法院直接认定监护人就是真正的债务人，从而保障成年心智障碍者的利益并调和交易安全。

5.3 成年心智障碍者自主监护的完善

成年人自主监护是旨在强调本人在判断能力和决定能力正常时，根据自己意愿选择受托人，在满足特定条件情形下，将未来事务的决定权赋予受托人行使的一项制度。我国《民法总则》第33条规定了成年人自主监护。成年人自主监护是在充分尊重被监护人自我意志的基础上，行使自我决定权和预先指示权的行为，这对成年被监护人的合法权益保障具有极大意义。目前我国立法尚未对成年人自主监护的实施作出详尽规范。成年人自主监护是以双方当事人订立的意定监护合意为基础而形成的，就成年心智障碍者的自主监护制度的构建而言，应当着重考虑下面所分析的内容。

5.3.1 未来被监护人于自主协商时尚未出现心智障碍

成年人自主监护的核心特征在于事先性。当成年心智障碍者于尚未出现心智障碍时，其有权就未来自己的被监护事宜，与符合监护人条件者达成合意，这是我国《民法总则》第33条规定的制度价值判断。成年人自主监护合意的双方均应当对自己的行为有充分明确的理解力、判断力以及对行为效果的可预见力。这是民法中的意思表示规则，同样适用于成年心智障碍者在该障碍未出现前与他人达成自主监护的行为。

5.3.2 成年心智障碍者自主监护中禁止约定规则的强化

成年人在出现心智障碍前与他人达成自主监护合意时，按照自己的意愿，通过约定来安排自己出现心智障碍后的监护人和监护事宜的行为具有明显的自主性特征。但是，考虑到该成年人一旦出现心智障碍而形成行为能力瑕疵时，自主监护约定的条件成就，监护行为进入履行状态，该成年心智障碍者客观上丧失对监护行为的管控力。因此，成年心智障碍者监护制度的构建，应当明确禁止可能损害被监护成年心智障碍者利益的约定内容。

根据古希腊学者亚里士多德的理论，这是法律为受害人提供的“矫正性公正”救济[16]。在成年心智障碍者监护的制度构建中，应当明确将如下约定予以禁止：第一，约定监护人可以自由处分被监护成年心智障碍者财产的，除非有证据表明该处分行为是直接为了被监护者利益；第二，约定监护人有权受让被监护成年心智障碍者财产的；第三，约定监护人对其因履行监护职责有过失造成的损害不承担赔偿责任的。

5.3.3 成年心智障碍者自主监护登记备案规则的设立

在不少法典化国家和地区，实施自主监护书面合意登记备案制，这值得我们借鉴。《德国民法典》第1791条规定了有关监护书面意思表示的登记备案制，将有关被监护人、监护人和监护监督人信息进行备案。瑞士、法国和我国台湾地区亦有监护关系登记备案制，其中《法国民法典》第4771条规定，在缔结成年人自主监护的未来委托保护协议后，该协议应当在指定的登记机构登记。

对成年心智障碍者自主监护实施合意书面意思表示的登记备案制，其目的在强化对监护人的监护行为的监督。上述国家的法律实践证明，该登记备案规则确实在一定程度上达到了立法的目的。

5.3.4 成年心智障碍者自主监护的监督人规则的设立

关于对成年心智障碍者的监护设立监督人的立法完善，应当确立“双轨制”思维，即：一方面，鼓励缔结成年心智障碍者自主监护协议中的未来被监护人，与监护监督人缔结监护监督协议；另一方面，应当将被监护人所在地居民委员会、村民委员会或者法院依法指定的社会公益机构等社会团体，纳入成年心智障碍者自主监护监督法律关系中，以强化对监护人的监督。

结论

古罗马法学家赫尔莫杰尼安曾说，“所有的法都是为人而设立”（Omne ius hominum causa consti tutum）[17]。这一可概括为“为人立法”的理念，强调的是立法应将作为法律主体的“人”放在首要位置，围绕“人”的需要去建构并不断拓展权利体系。这对后世民法典产生了深远影响。就我国而言，“为人立法”是一个已有诸多立法体现且应继续贯彻的理念。作为我国经济和社会发展进程中必须妥善对待的特殊群体，成年心智障碍者需要法律的特别照顾。本文希望通过探讨成年心智障碍者监护制度的现状和缺陷、应有理念和完善建议等问题，引发学界对成年心智障碍者权益保护问题的更多关注和更深思考，以实现“对人的终极关怀”[18]这一民法典的价值理性。