新《反垄断法》鼓励创新平台经济非法外之地

文/ 本刊记者 刘檀

《反垄断法》素有“经济宪法”之称。新修订的《反垄断法》（下称新法）于近日正式实施。

新法在第一条立法目的中加入了“鼓励创新”，这一举措具有多层意义。大成律师事务所高级合伙人邓志松称：“这反映了新法与知识产权法的目标和谐一致，体现了对新经济、新产业的支持。而且，在需要解释法律时，可从鼓励创新的角度进行权衡考量。”

平台企业迎来更锋利的法律利器

今年4月召开的中央政治局会议强调，“要促进平台经济健康发展，完成平台经济专项整改，实施常态化监管，出台支持平台经济规范健康发展的具体措施”。6月，国家市场监管总局公布《中国反垄断执法年度报告（2021）》指出，平台企业依法申报经营者集中自觉性明显增强，反垄断常态化监管态势基本形成。

过去的2021年被称为互联网反垄断元年，大动作频频。

2021年4月和10月，国家市场监管总局分别对阿里巴巴和美团“二选一”等行为作出行政处罚，责令其停止违法行为，并分别处以182.28亿元和34.42亿元的高额罚款。

而最近的案例是此前闹得沸沸扬扬的知网事件，市场监管总局根据前期核查，依法对知网涉嫌实施垄断行为立案调查。

“随着平台经济等新业态的快速发展，一些大型平台经营者滥用数据、技术、资本等优势实施垄断行为、进行无序扩张，导致妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱经济秩序、损害消费者权益等问题日益突出，迫切需要明确反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则，以加强反垄断监管。”国家市场监管总局相关负责人近日指出。

中国社科院法学所研究员王晓晔曾撰文提及，强化平台经济领域反垄断有三方面原因：一是该领域与民生关系极为密切，特别是社交网络、互联网搜索和电子商务，都是提供消费者服务的重要平台，而中国网民数量有10亿，数字经济在GDP占比38.6%；二是互联网平台所处的都是双边市场，基于平台的直接效应、间接效应以及大数据，头部企业已经形成巨大的进入壁垒，其结果是这个领域明显存在“赢者通吃”的现象；三是强化平台经济反垄断已经成为国际趋势。

执法强化的同时，立法就要跟上步伐。据全国人大常委会法工委经济法室副主任杨合庆介绍，此次修订的新法，在经营者集中方面，增加了未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序，对于未达到申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报，经营者不申报的，反垄断执法机构应当依法进行调查。

“这一修法方向与平台领域密切相关。比如，一些市场份额不到申报标准的初创企业，在相关市场中的并购行为，也有可能影响到公平竞争。”杨合庆称。

新法实施后，平台企业的反垄断问题将迎来更锋利、更具针对性的法律利器。

立“准守门人”制度，违规将面临巨额罚单

新法实施后，平台企业的反垄断问题将迎来更锋利、更具针对性的法律利器。

近年来，欧盟《数字市场法案》和美国《终止平台垄断法案》纷纷规定“守门人”制度，对于符合标准的平台企业进行更加严格的监管。这些新的监管方式已经超越了反垄断法的规制范围，甚至有可能取代反垄断法对平台企业进行规制。据邓志松介绍，目前中国没有类似的立法，未来是否立法取决于是否有此必要以及欧美是否能积累成功经验。

此次修订的新法在第三章滥用市场支配地位中增设了第22条第2款，规定具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位行为。在邓志松看来，该一条款的意义实际在于禁止平台企业滥用“守门人”地位，制造市场进入障碍，排除、限制市场竞争，可视作“准守门人制度”。

新法中新增的“轴幅协议”也为以平台巨头为轴心的“轴幅协议”行为提供了进一步的执法依据。华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚指出，在平台经济领域中，网络和规模效应可以刺激平台巨头围绕数据展开竞争，寻求不同市场层级间的信息协作，进而达成排除、限制竞争的效果，触发“轴幅协议”。

据钟刚介绍，这一新型垄断行为早在去年发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中就已有明确说明。此次修法后，意味着平台巨头通过数据交换和算法合谋等限制竞争的手段，还将面临上位法的约束。

另外，违法促成“轴幅协定”的平台经营者将面临更加严重的处罚力度。根据新法，经营者违反规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处以上一年度销售额1%—10%的罚款；上一年度没有销售额的，处500万元以下罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，处300万元以下罚款；负有个人责任的，处100万元以下罚款。

暨南大学知识产权研究院副教授仲春提醒，对于当下诸多互联网“龙头”企业，庞大的经营规模、较高的市场地位，更容易对市场竞争秩序和消费者权益产生影响。这些平台运营方需及时了解新法，适应反垄断法律的发展趋势。

“新法生效后，互联网企业在开展商业安排前，对诸如算法和平台规则的制定和运用是否涉嫌歧视、数据收集、使用和共享以及利用技术进行屏蔽和反屏蔽等是否涉及滥用问题等均应进行更严谨的反垄断法风险评估。”安杰律师事务所合伙人顾正平建议。

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新《反垄断法》通过后，相关配套文件逐渐完善，各地都在积极推进相关工作。

5月6日，山西省发布《山西省经营者反垄断合规指引》。《指引》分为总则，风险识别、风险防范、风险提示，反垄断合规管理，风险处置和附则5个章节，共25条。《指引》的制定与出台，是山西省开展竞争倡导的重要措施，有利于引导经营者建立和加强反垄断合规管理制度，防范法律风险。

5月23日，辽宁省市场监管局发布消息称，于5—10月期间开展专项清理行动，坚决制止滥用行政权力排除、限制竞争行为。此次专项清理行动将2022年度政府采购和招标投标文件等全部纳入公平竞争审查范围，严格履行公平竞争审查程序要求，全面清理审查政府采购和招投标领域的不合理限制。

7月1日，黑龙江省市场监管局发布《关于预防和制止滥用行政权力排除、限制竞争行为工作指引》，将推进公平竞争政策实施的具体措施落到实处，打破行政性垄断，破除地方保护和市场分割，不断完善全省反垄断法律规则体系，并于4—10月在全省范围内开展制止滥用行政权力排除、限制竞争执法专项行动。

近日，浙江省发布《浙江省省域公平竞争政策先行先试改革实施方案》，成为首个实施省域公平竞争政策先行先试改革的省份。《方案》有诸多举措：针对性提出竞争政策与产业政策相协调，将公平竞争审查作为制定和调整产业政策的必要程序；开展公平竞争审查试点和涉企优惠政策目录清单制试点，建立公平竞争审查刚性约束机制；构建企业竞争合规标准，探索实施企业竞争合规激励机制；探索平台经济数字化治理机制，提升反垄断监管效能。