《反垄断法》抬高纵向垄断协议认定门槛促进中小企业积极竞争

文/ 刘燕南

对于垄断协议的规制是《反垄断法》规制的核心内容之一，垄断协议可以进一步分为横向垄断协议和纵向垄断协议。与《反垄断法》对横向垄断协议（特别是核心卡特尔）持严格禁止的态度不同，《反垄断法》对具有上下游关系的企业间作出的商业安排或协议在很多时候都是持许可态度的。不论是修正以前还是修正以后，我国《反垄断法》明确禁止的主要是两类转售价格维持协议：最低限价的价格转售维持协议和固定价格的价格转售维持协议（Resale Price Maintenance，以下统称为转售价格维持协议或RPM协议），此外还包括其他由国务院反垄断执法机构认定的具有排除、限制竞争的纵向垄断协议。

但是，即使是只针对两种转售价格维持协议，自2008年我国《反垄断法》正式实施以来，对于如何认识这两种转售价格维持协议对竞争的影响，如何认别和定性纵向垄断协议等问题，在学理上一直存在着不同的看法和观点；这种学理上的不一致导致在实践层面行政执法和人民法院司法裁决的思路也不完全一致，进而又给市场中的经营者造成了困扰。随着今年《反垄断法》的修正，我们看到，在纵向垄断协议领域出现了一些新的变化，主要来讲包括两个方面：一是增加了专门针对两种转售价格维持协议的抗辩条款；二是增设了“安全港”制度。

新增专门抗辩条款

修正后的《反垄断法》增加了对实施两种转售价格维持协议的经营者的专门抗辩条款。《反垄断法》在第十八条专门新增第二款，规定“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。需要说明的是，因为法条明确规定了针对“前款第一项和第二项规定的协议”，所以这里的抗辩权利，仅可适用于实施固定价格或最低限价的转售价格维持协议的经营者，而不能扩大解释为赋予所有实施纵向垄断协议的经营者以抗辩权。

首先，新增抗辩权条款是对《反垄断法》一直以来坚持的对于两种转售价格维持协议所持一概禁止态度的一种调整。修正后的《反垄断法》第十八条第一款虽然沿用了修正前《反垄断法》第十四条对于纵向垄断协议一概禁止的语言表述，但专门抗辩条款的出现，使得在法律层面明确支持了那种认为“并非所有的最低限价和固定价格的转售维持协议都必然具有非法性”的观点。这也为长久以来对此类行为应当适用“本身违法原则”（Rule of Per se）还是合理原则（Rule of reason）进行行政执法和法院司法判断的争论提供了答案。的确，在现实的市场竞争中，很多希望实施最低限价或固定转售价格商业安排的企业并不是大型企业，也没有多少市场势力，它们对相关市场的影响很小。经济学的分析表明，中小型企业实行固定价格或最低限价的RPM行为，对竞争带来的负效应因其企业规模过小而非常有限甚至可以忽略不计。实证研究表明，很多时候，纵向的PRM安排有利于新兴企业和有一定知名度的中小企业选择更适合自己发展的商业模式，达到快速开拓市场和推广产品品牌的目的。

例如，一些新兴初创的中小企业，一方面财力有限，另一方面又需要快速拓展市场，打开知名度，因此希望可以采用最低限价的转售维持政策来发展下游的经销商。之所以如此，在于他们担心如果没有转售价格维持条款的约束，下游的经销商彼此之间必然会通过价格竞争来抢夺市场，这样竞争的后果必然是价格持续降低向底线看齐，而低价竞争又会最终反噬品牌自身，导致“牌子被做得烂了”，经销商无利可图，对供应商自身的长远发展非常不利。再比如，国外的一些知名品牌，虽然知名度很高，但市场份额并不大，他们同样希望可以借助经销商制度来顺利进入我国市场并展开推广活动。但与之前的新兴初创企业类似，他们同样不希望经销商通过价格竞争拉低品牌既有的市场定位和一贯的品牌形象，因此固定价格或最低限价的转售价格维持策略被认为是非常好的约束手段。但是，修正前《反垄断法》对两种转售价格维持协议一概禁止的规定，导致在现实生活中，大量的新兴初创企业和有一定知名度的中小企业在开拓市场展开经营活动时面临法律的不确定性。《反垄断法》对于两种转售价格维持协议的专门抗辩权规定，使得这一问题得以明确，即：只要经营者能够证明其实施的转售价格维持协议不具有损害竞争的后果，《反垄断法》就不会干预。

其次，新增的抗辩权条款明确了举证责任在经营者一方。即，当执法机构或人民法院具有经营者实施最低限价和固定价格的转售维持协议的证据时，如果经营者能够证明其与交易相对人实施的最低限价和固定价格的转售维持协议不具有排除、限制竞争效果的，法律将不予禁止。但是，如果经营者放弃抗辩或抗辩的理由被认为是不真实、不充分或至少是不能证明经营者实施此两种协议不具有排除、限制竞争效果的，则经营者将要承担相应的不利后果，执法机构或人民法院依然有权认定协议属于纵向垄断协议。

第三，修正后的《反垄断法》对于专门抗辩权行使的理由进行了限制，即经营者只能以其所实施的转售价格维持协议“不具有排除、限制竞争效果”为理由进行抗辩。实践中，经营者通常可以从正反两个方面进行抗辩。一方面，经营者可以从实施价格转售维持协议对企业竞争的正面效应方面进行说明，即指明实施价格转售维持协议可能提高经营者的市场开拓能力，促进品牌建设等；另一方面更需要从相关市场的竞争状况、经营者对市场价格、产量的控制力、市场份额、相关技术水平等方面说明实施任何一种价格转售维持协议没有对相关市场的竞争产生排除、限制的后果。《反垄断法》在专门抗辩权条款对于抗辩理由的限制也有助于将此专门抗辩权条款与修正后《反垄断法》第二十条（修正前第十五条）规定的“不适用”情形区分开来。根据第二十条的规定，经营者如果是为了改进技术、研究开发新产品，提高产品质量、降低成本、增进效率，为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益，以及因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩等目的，在证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的前提下，可以不适用第十八条对于纵向垄断协议的规定。同样需要注意的是，第二十条的不适用情形，针对的是所有的垄断协议，并非仅仅适用于两种价格转售维持协议。且在实践中，可操作性并不强。但是，第十八条的专门抗辩权条款与第二十条“不适用”条款的关系问题，如两者是否存在竞合，能否给予经营者两种抗辩权等问题，由于法律刚刚进行了修正，尚有待进一步明确。

设定了安全港制度

除了新增经营者专门抗辩权制度，我国修正后的《反垄断法》第十八条第三款规定，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”这是一个完全新增的条款，被学界解读为对纵向垄断协议设定了“安全港”制度。所谓安全港制度，是指以市场份额或其他指标作为参数，设定一个门槛标准，以便于符合该门槛标准的企业得以豁免适用《反垄断法》的一种制度设计。对纵向协议设立“安全港”制度的目的在于，一方面促进市场中中小竞争者积极展开竞争，另一方面也提升反垄断执法的针对性，集中力量威慑、查处对市场竞争破坏最为严重的大企业的非法垄断行为。

此次修正《反垄断法》设定纵向协议安全港制度，有学者认为是对欧盟安全港制度的借鉴和引入，因为，根据欧盟《纵向协议集体豁免条例》的规定，推定市场份额小于30%的纵向协议可以豁免，不予禁止。但是通过对欧盟《纵向协议豁免条例》和《纵向协议指南》的研究，我们认为二者并不一致，最主要的原因在于，固定价格或最低限价的价格转售维持协议被欧盟竞争法列入核心限制的范畴，因此在一般情况下，此两种价格转售维持协议并不能当然因为未达到30%的市场份额标准而落入“安全港”得以豁免。但是，我国的“纵向协议安全港”制度设计的目的是将两种价格转售维持协议纳入“纵向协议安全港”范畴的。关于这一点，从国家市场监督管理总局最新发布的《禁止垄断协议规定》（征求意见稿）中可以得到证实。根据该征求意见稿第十五条的规定，经营者如果能够证明符合下列条件，其行为将不予禁止：（1）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；（2）无相反证据证明其排除、限制竞争。虽然没有明确，但是我们认为，以上两个条件缺一不可，是落入纵向协议安全港的必须要全部予以满足的条件。

除了需要同时满足以上两个条件，在未来适用纵向协议安全港制度时还需要注意以下问题：首先，相关市场的界定存在一定的不确定性。无论是传统的需求替代方法和供给替代方法，还是新兴的假定垄断者测试法和临界损失法等，均无法为相关市场的划定提供完全的确定性；而相关市场界定的范围大小，直接影响市场份额的计算。因此，作为经营者，需要对此有清醒的认识。其次，“经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%”，并非仅指参与实施价格转售维持协议的企业自身。在这一点上，《禁止垄断协议规定》（征求意见稿）已经予以了明确：经营者、交易相对人在相关市场的市场份额的计算，“应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。”所谓的“控制和决定性影响”，是指经营者直接或间接、单独或共同对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态。换言之，与经营者集中反垄断审查时计算营业额的方法类似，这里对市场份额的计算是需要将具有同一控制关系的整个集团公司的市场份额全部计算进来的。这对大企业来讲，意味着其任何一个具有直接或间接控制关系的公司，即使自身规模很小，也不太可能符合15%的安全港标准。此外，《禁止垄断协议规定》（征求意见稿）同时还规定，如果交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额应合并计算。这些对于市场份额的规定明确意味着，这个纵向协议安全港制度主要是考虑广大中小企业的竞争需要而设立的。

抗辩条款与安全港制度叠加适用的意义

修正后的《反垄断法》通过设置专门的纵向协议抗辩权和安全港制度，不仅结束了长久以来学术界对纵向协议是否应当一概禁止的争论，也解决了行政执法机构与人民法院在处理具体案件时的困惑。

修正后的《反垄断法》通过设置专门的纵向协议抗辩权和安全港制度，不仅结束了长久以来学术界对纵向协议是否应当一概禁止的争论，也解决了行政执法机构与人民法院在处理具体案件时的困惑。更为重要的是，这次修正，使得我国《反垄断法》对纵向协议的反垄断规制制度更加完善，初步形成了“原则禁止+经营者抗辩权+安全港制度”的规制体系，这对于提升我国《反垄断法》对于纵向协议执法的科学性有非常大的帮助。一方面能够有效地为市场中的广大中小经营者提供明确的指引，使得这两种价格转售维持协议在经济学上的合理性能够有机会被发挥出来，包括鼓励下游经销商从价格竞争转向非价格竞争，提升品牌价值，避免搭便车行为等；另一方面，又通过严格的举证责任和市场份额要求，预防和杜绝有相当优势市场地位的经营者通过实施此类行为而对竞争产生实质性妨碍或破坏的可能。

总之，我国《反垄断法》这次修法，是在《反垄断法》实施十余年的基础上进行的，是对多年来《反垄断法》行政执法和法院司法经验的总结，是对市场经营者客观需要的实际回应。随着我国竞争文化的不断培育和发展，竞争思想在社会公众脑海中的共识不断深化，相信未来，在《反垄断法》的指引下，我国社会主义市场经济的发展将迎来更加美好的未来。