讼师与律师的社会背景分析

李晓琴

[摘要]讼师与律师是产生于两种不同社会环境下的群体，从其产生发展与社会地位的不同可以探究二者背后所体现的不同社会环境和法律文化，从而进一步了解我国当前的律师制度。

[关键词]讼师律师社会背景法律文化

讼师是中国传统法律文化中的一个特殊群体，一方面不可或缺，另一方面又遭人厌恶。律师则是在近代西方民主法治基础上产生的职业群体，是由国家承认其资格、能为诉讼当事人提供法律帮助的专业人员。讼师与律师存在所仰赖的社会背景和法律文化不同，本文拟对这一问题进行探讨。

传统讼师存在的社会背景

所谓讼师，有人定义为“专门替人写诉状打官司的人”，也有人定义为“是一种专门教人打官司的职业”。因唆使人兴诉讼，笔力如刀，所以又有人称其为“刀笔吏”。成文法的公布是讼师出现的一个重要条件。虽然“讼师”是应运而生，但在主张“息讼”和“无讼”的社会氛围中，讼师的地位极为尴尬，被讥称为讼棍，用教唆词讼、颠倒是非、舞刀弄笔、架词越告、打点衙门、串通吏蠹、欺压良善等词来形容他们的行为。费孝通先生曾在《乡土中国》一书中写到：“在乡土社会里，一说起‘讼师，大家会联想到‘挑拨是非之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。”而官府对讼师一贯是禁止和弹压的。根据《大清律例·刑律·教唆词讼》规定，一旦被确定是“讼棍”的人，一律被处以“徒三年”的刑罚；与政府官员勾结、挑唆乡民提起诉讼，或以欺诈、威吓手段强迫他人提起诉讼，以“讼棍”之罪，发云南贵州等地充军。尽管如此，讼师却顽强地生存下来，并且越接近清末，讼师的活动越趋于活跃，这不能不让人意识到讼师存在的价值。下面就此问题作一分析。

一元化的社会结构。中国传统社会是政治至上、权力本位的一元化社会。正如清末学者顾家相在《中国严禁讼师外国重用状师名实一同辨》一文中所说，讼师与律师职责相似而待遇不同，是因为中国与西方政权中心不同。西方注重民权的伸张，保护个人自由，因而律师制度发达。中国注重君主权力，严禁对君权的侵凌，弱小的百姓需要借助他力与象征国家权力的官衙相抗争，这也是为什么官府一再禁止，而讼师在民间却颇受欢迎的原因。

传统法律思想的影响。按照杨鸿烈先生的说法，中国法律思想的发展可以划分成四个阶段：萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代、欧美法系侵入时代。其中第三个时代最为长久，从公元前2世纪到19世纪末20世纪初，延续2000余年的时间。所以可以说，中国传统法律思想是以儒家思想为核心的思想体系。因此在审判和调解时往往以儒家的情和礼作为审判依据，使审判结果有比较大的自由裁量度，于是衙役、胥吏以及讼师才有了活动的空间和机会。

科举制度的附属物。自隋唐确立的科举制度一方面为国家选拔了大批人才，另一方面也培养了无用武之地的贫穷书生。从小学习四书五经而无一技之长的书生，如果没有金榜题名，那么最可能的结果就是成为官府幕僚或讼师。生员与讼师都是依赖文笔存活的，生员需要以超群的文笔在众多考生中引起主考官的注意，而讼师需要以超群的文笔在众多诉状中引起州县官的瞩目。只要科举制度存在，讼师就会源源不断产生出来。

以刑为主的法律体系下的必然。自春秋战国时期法家思想崛起，一种以刑为主的法律体系逐渐形成。虽然随着秦的灭亡，法家思想不再是主流思想，但是重视刑法、以刑为主的法律体系却保留下来，并得到了进一步强化。“这样的法律体系，由于其法制内涵中不存在契约的内涵，漠视民众的基本权利，因而只能沦为统治者手中的工具，其法律基本听从权势的摆布，甚至任其玩弄和实施暴虐。”在不得不打官司的时候，为求自保，只有寻求讼师这样懂法的人的帮助。

诉讼制度下的必然。中国古代诉讼基本上采取书面主义，尤其是唐代以后，进入书面主义优先阶段，不得当庭陈告，诉状在审判过程中起着决定性的作用。而随着社会经济的发展，诉讼数量的增多，法律对诉讼文书的规定渐趋严格。所谓“无谎不成状”，如实、质朴的告状经常得不到受理，所以百姓不得不找讼师代写诉状。案件受理后，讼师仍然是非常重要的。讼师可以不断与衙门和胥吏打交道，了解案件进展，督促审判及早进行。这些都是寻常百姓难以做到的。因此，在当时的诉讼制度下，普通人如果不得不涉足诉讼，没有讼师的帮助是非常困难的。近代律师出现的时代背景

律师是英文lawyer的意译。原意是法律师、法律家或法律工作者。早在雅典时期，就产生了与律师很相似的“辩护士”或“保护人”。中国律师则产生于近代。清末鸦片战争后，随着国家主权的丧失，清政府决定进行变革。沈家本在《大清刑事民事诉讼法草案》中即有“宜用律师”一款，认为应该设立律师制度。后因湖广总督张之洞等保守派的反对，该草案搁浅。宣统二年(1910年)，《大清民事诉讼法草案》修订完成。由于辛亥革命的爆发，此草案未及审核和颁行。但这为民国时期律师制度的建立奠定了基础。

1927年南京国民政府公布了《律师章程》及《甄别律师委员会章程》。1935年司法部拟定《律师法草案》，1940年重新修订并经立法院通过。1941年1月11日《律师法》正式实施，律师制度正式建立。律师的出现与讼师有着不同的时代背景。

西方法律体系和法律制度的移植。19世纪末20世纪初，清政府内外交困，为此进行政治变革。1904年成立了修订法律馆，对外国法律进行大范围的移植。首先开始于刑法的修订。宣统二年十二月(1911年1月)，《大清新刑律》终于颁布。它打破了历代采用的诸法合体的传统形式，采用西方近代的刑法体系，其体例与1871年《德国刑法典》、1907年《日本刑法典》一脉相承，尤其与后者相似。@不仅如此，在内容上也移植了近代资产阶级刑事立法的原则和制度。此外，修订法律馆还完成了《大清民律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《法院编制法》以及行政法规。虽然这些法律大部分都没有得到实施，但却为中华民国资产阶级法制的确立奠定了基础，为中国法律的近代转型“确立了航标”。

传统讼师文化的影响。讼师与律师都是利用所学知识为民众提供法律服务，甚至在律师制度建立后的较长一段时间内，二者仍是并存的。首先因为在民国初期，根据法律规定，法政学校的毕业生取得律师资格者有限；其次，前清的法律大量被继续援用，与讼师的知识结构相适应；再次，司法机构官员大都是前清旧吏，与当地讼师多为旧相识。由于律师身份的参差不齐，另有讼师的影响，民国时期的律师整体素质和表现并不佳。

讼师与律师的比较分析

从以上分析可以看出，讼师是中国传统社会的产物，完全土生土长的，由中国古代特有的政治、经济和文化孕育而成。而律师则是移植西方法律制度所产生。我们不能因为律师是近代西方资产阶级民主的产物，而否定讼师的一切。至少这两种群体的共性都是为民众提供法律服务。只不过律师得到了国家认可，可以光明正大地为当事人服务和索取报酬，而讼师只能私下提供法律服务，索要的报酬也没有合法依据，随意性很强。

讼师自从出现以来不断受到官府的打压，可是他们没有消亡。首先，在政治权力至上、民主权利微不足道的封建时代，讼师这个具有反叛性质的群体能够为民众代言，与官方对峙，为普通民众争取一丝权利，这是讼师能够生存下去的主要原因。其次，讼师的存在从客观上为铜强铁臂似的专制社会注入了一些民主的气息。再次，讼师的存在为中国封建社会的法治建设作出了应有的贡献，使中国传统法文化呈现出多彩多姿的一面。

我国律师制度虽然起步比较晚，但是改革开放以后发展迅速，律师队伍不断壮大，律师素质不断提高，为我国法治建设作出了贡献。但是，在律师执业中也出现了许多不和谐的现象，如某些律师唯利是图、颠倒黑白、贿赂法官，律师的人身安全得不到保障等等。产生这些现象的原因很多，而传统法律文化的影响就是其中之一。“法律职业群体能否在诉讼的权力结构中占有一席之地，尤其是在诉讼的运作机制中是否承认那些具有一定法律知识、熟悉诉讼技能之人的合法地位，会对一个民族的司法传统产生举足轻重的作用。”在建设法治社会的今天，律师有了合法地位，其作用越来越突出，怎样摆脱封建文化的影响，打造民主的、专业的律师队伍，是当前面临的一个重要任务。