金融机构应强化销售环节的适当性义务

唐春林 邢继荣

适当性义务，即通常所称的将适合的产品卖给适合的投资者，是“卖者尽责、买者自负”的核心和关键。近年来，因各类资管产品兑付危机的高发，投资者与金融机构之间因销售各类高风险权益类金融产品和因参与高风险投资而引发的民事纠纷大量发生。在司法实践中对于如何确定金融机构是否违反适当性义务，以及责任如何承担没有统一尺度。《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“纪要”）对这一问题进行了明确。“纪要”自2019年8月7日一经发布，便引发了各方关注。现征求意见已经结束，只待正式文件出台。在此之际，以北京市高级人民法院为代表的一些法院强化资管产品销售环节的适当性义务并判决承担赔偿责任的案件，也引发了各界的广泛关注。联系到以资管新规为代表的一系列监管规定的落地，金融机构不得不开始重新审视资管产品销售环节的管理。

资管产品一旦发生危机，销售环节的问题将最先暴露

直观来看，资管产品风险的爆发与否，销售环节并不是最直接和最主要的影响因素。但是在已经出现的兑付危机事件中，投资者几乎都在第一时间将矛头指向了销售机构。交涉、维权、上访、诉讼等都几乎是直接针对销售机构和客服人员的。销售环节对资管产品危机的发生与否影响力较小，而却在出现问题之后首当其冲，其原因值得深思。

首先，相较管理环节，投资者与销售环节的联系更为直接。一方面，投资者对其所购买的资管产品的认知，直接来源于销售环节。另一方面，投资者可以极为方便地联系到自己的客服人员和销售网点。在“刚性兑付”的神话破灭之前，投资者并不关心其认购的产品本身的真实情况，更不会主动联系资管产品的管理人去了解或获取项目情况，只是坐等到期兑付。一旦不能如期兑付，投资者便将矛头直接对准销售机构，而不是管理机构。

其次，相比管理环节，追究销售方面的责任更容易寻找理由，也更容易实施。无论是在行政手段还是司法程序上，投资者要追究销售环节的责任，都比追究管理责任更容易找到理由和依据。毕竟，如果投资者不参与资管产品的认购，无论产品管理是否存在问题，都不会遭受亏损。所以从朴素的社会认知来看，销售环节对投资者损失的影响更直观，更容易被发现并用以追责。加之监管部门对销售环节制定了大量的细致性规定，从法律上也更容易找到规范依据来要求赔偿。比如违反诚实信用原则、存在欺诈的相关赔偿责任方面的依据都十分明确，投资者不难寻找，也不难理解。

但是，无论销售环节是否存在问题，如果资管产品管理良好，市场表现达到预期，投资者未必会受到损失。即使销售环节存在问题，对投资者亏损的影响在司法实务中也难以得到量化和支持。也正是如此，我们可以发现在大量的案件中，行政机关虽然认定了销售机构的过错，但却难以得到赔偿。投资者同样可以追究管理人员的责任，但由于资管产品的管理较为专业，很多时候人为因素、市场因素错综复杂地交织在一起，加之法律上对于如何界定资管产品管理人责任尚无具体认定标准，致使确定和追究管理人员的赔偿责任极为困难。因此，投资者通常不会第一时间追究资管产品管理人的责任，无论从法律依据上、情感上，都更倾向于追究销售环节的责任。

司法机关明确和强化了违反销售环节的适当性义务赔偿责任

依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序，需要从司法角度解决适当性义务的赔偿责任问题。最高人民法院总结各级各地法院的审判经验，综合考虑各方面的影响，在“纪要”中对相关问题进行了明确。

首先，从赔偿标准上，明确了适当性义务是先合同义务，违反适当性义务，应当对签订或履行相应合同过程中产生的损失承担赔偿责任。这就使金融机构一旦违反适当性义务，无论资管产品的损失是否还存在其他原因，都将不能豁免赔偿责任。由此看来，金融机构的赔偿责任上限将是整个资管产品对所有投资造成的全部亏损。资管产品的销售具有高度的类同性，如果一个投资者追究违反适当性义务赔偿责任的诉讼获得支持，将产生连锁反应。整个资管产品亏损的损失，将完全有可能因为适当性义务的违反，而让金融机构向投资者全部赔偿。

其次，从赔偿主体上，明确了产品的发行人、销售者承担连带责任。因为销售机构本质是代发行人进行推介，同时销售行为又是销售机构独立进行的，并不受发行人控制，所以违反适当性义务由双方承担连带责任具有法律上的合理性。

再次，明确了适当性义务的证明责任，卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。这极大地解决了投资者客观上难以举证的现实问题，强化了金融机构在销售管理过程中的留痕义务。

最后，杜绝了金融机构通过格式性的承诺条款豁免适当性义务的可能，强调了告知义务的重要性。告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。

整体看来，这一系列要求明确和强化了金融机构在銷售过程中的责任，必须通过各种方式，保障投资者在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上，形成自主决定。

值得强调的是，“纪要”并不是制定新法，而是对已经存在的法律的适用问题进行强调。所以这一司法政策的确定，对过往已经存在的销售行为引发的纠纷全部适用。金融机构将不得不重新审视自身可能面临的赔偿风险。

销售环节的通行惯例将面临严峻挑战

资管新规和“纪要”分别从行政监管和司法裁判的角度，对适当性义务进行了本质性的界定和责任划分。不难发现，金融机构违反适当性义务的民事赔偿责任，其严重性远大于行政处罚的力度。对于已经存在的销售环节，通行的普遍做法将面临严峻挑战。单纯的格式化文件范本、投资者手抄认购申明等做法，无法再豁免金融机构的适当性义务。销售环节司空见惯的做法如果不从根本上优化，极可能导致巨额的赔偿。

资管产品的销售普遍面临两难选择。客观上，绝大多数销售对象都是以追求保本保收益为目的，如果告知产品的详细情况，反复提醒可能存在的投资风险，极有可能造成客户流失。而对于金融机构特别是销售人员，销售或管理的资金规模直接决定他们的收入。这就使得金融机构或销售人员不得不以追求销售成功率为主要目标。这样一来，在销售中采取的主要策略便是尽可能隐瞒资管产品的不利信息，同时进行利诱。甚至存在用“返佣”来吸引客户的情况，即销售人员向客户承诺一旦认购，自己将获得的佣金全部或部分返还。如果项目运作正常，到期兑付，就会皆大欢喜。而一旦出现兑付问题，这些隐瞒情况、诱导性的销售，就会成为问题的焦点甚至承担赔偿责任的导火索。

过往通行的销售存在的主要问题，就是所有针对客户的环节，几乎都是以追求效率为主的简单、机械的模式化流程。比如宣传销售文本以套用监管部门强调的标准模版为主，投资者风险确认的用语几乎千篇一律。缺乏因资管产品不同，销售对象身份不同而进行针对性提示，在当前的司法政策下，将存在可能引发巨额赔偿的风险。

销售管理需要更加个性化、更具有针对性

无论是从预防违反适当性义务赔偿责任的功利角度出发，还是从营造“卖者尽责，买者自负”的理性金融生态的社会责任出发，金融机构都应该审视自己的销售管理。在资管产品的销售中，切实履行自己的適当性义务。在今后的销售中，应注重个性化、针对性地履行告知义务为核心的适当性义务。

背景调查应更有针对性，重视风险识别能力的调查

对投资者的风险承受和识别能力的评估，即背景调查核心要求，要从客观上的经济承受能力和主观上的认识能力两个方面进行，是将适合的产品卖给适合的投资者的基础性要求。

金融机构在销售中，已经注意到了对投资者的收入情况、资管状况、过往的投资经验或投资经历等客观因素进行调查并记录的重要性。许多金融机构都制备了一些调查表等书面文件，让投资者签署，并构成销售文件的重要组成部分。对于风险承受能力的调查，一方面应当进一步加强文本的细化工作，另一方面要注意根据情况进行主动调查，不能仅以投资者签署调查文件的方式进行。比如对于涉及家庭收入等相关的情况，要注意向投资者的配偶等家庭成员核实，如果仅有投资者一方的陈述或签字，其配偶并未佐证，在今后将面临极大的风险和不确定性。

大部分金融机构的销售中，没有对投资者的风险识别能力进行专门的调查，无论是文本上还是内容上，都是与对风险承受能力相关的客观因素的调查不加区分，混为一谈。

投资者从客观经济能力上能够承担投资损失，或者具有过往的投资经验和经历，并不能代表投资者对自己拟要投资的资管产品具有风险识别能力。对此，金融机构要更加重视风险识别能力的调查。比如注重文本上的单独置备，调查上要了解投资者与拟认购资管产品相关的教育、培训、操作经历，必要时甚至以采取单独的考试方式进行。

风险提示应注重产品运作方式和固有风险的强调

风险提示和说明是监管部门规范的重点，也是适当性义务相关的纠纷中，最容易引发争议的焦点之一。当前，司法审判中的具体标准已经越来越明确。“纪要”要求“应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务”。而行政监管规定要求“充分揭示投资风险”。综合目前销售实务中，金融机构往往以格式文本的方式，如《认购风险申明书》《委托人须知》等，对各类投资风险具有概况性的说明，比如政策风险、系统性风险、市场风险、信用风险等，都只是表明这些风险会导致投资存在不确定性。但是对于具体的资管产品，这些风险会对产品造成什么样的影响、不利影响有多大，往往没有针对性的表述。

在这方面，基金业协会在基金产品备案中表现出的行业自律精神值得肯定。自资管新规发布以来，基金业协会对于基金产品仍然套用先前的范本进行风险提示的做法，采取了否定态度。对于基金备案文件中，对产品运作方式和由此带来的不同于其他产品的固有风险缺乏具体说明的，往往要求管理人进行完善才予以备案。

资管产品因为运作方式的不同，其本身可能遭受的风险也不同。不能在销售文件中，只是泛泛地将所有可能的风险都进行列明，然后对这些风险做一个概念上的说明，以此来进行风险提示。今后，在销售文件中，应当加强对产品运作方式和固有风险的提示，并以通俗易懂的文字进行表述。

销售文件签署过程应注重可视化证据的保存

过往的司法裁判中，往往以投资者的签字或其手抄的申明条款来说明销售机构实质履行了适当性义务。然而存在大量的销售争议，投资者只是进行了签字，根本没有时间也没有条件去了解相关文件的具体内定。比如在签订划款委托手续时，根本没有看过资管产品相关的合同文件;在拿到文件后，销售人员只是翻至签字处让投资者签字，然后就将合同收走，以需要盖章为由，事后很长时间才将文件交给投资者。随着司法导向的变化，此类做法将可能给金融机构带来巨大的赔偿风险。

数据存储和录音录像技术的发展，给销售文件签署过程可视化证据的留存提供了便利，监管部门也一再强调、鼓励金融机构在销售环节做到录音、录像。是否履行了适当性义务，应当由金融机构进行证明，否则将承担不利后果。一旦在争议中，投资者指出自己只是进行了签字，根本没有时间和条件了解具体内容。金融机构如果举不出证据证明签字的过程，其败诉的风险极大。所以，对于销售环节中最为重要的文件签署环节，应注意保存可视化证据。

注意特殊情况的区别处理

在资管产品的销售中，应注意根据销售对象的特殊情况，在背景调查、风险提示、签字等方面进行针对性的处理。如果不加区别，仍然采用通行的做法和方式进行处置，将极可能违反根据“金融消费者的实际情况”进行销售的适当性义务要求。比如，针对65周岁以上的投资者、主动要求认购的投资者、认购资金明显高于常人的投资者等，应当建立起一套针对特殊情况区别处理的流程安排，从而保障适当性义务的履行更为全面。

总体看来，无论是当前的行政监管环境，还是司法裁判尺度的导向，对于金融机构适当性义务的强化都提出了更为严格的要求，并赋予了更为严重的法律责任。金融机构应当重新审视和加强自己的销售管理，注重适当性义务的全面履行。这既是对自身法律风险的防范，同时又是主动获得投资者信任、建立理性的金融消费文化的重要举措。

（作者单位：北京盈科（天津）律师事务所，北京紫乾律师事务所）