如何将银行理财业务转型为信赖服务

编者按：银行理财产品在规模上已经稳坐我国资产管理行业的第一把交椅。银行理财逐渐成为居民存款的重要流向，汇聚起了相当可观的社会财富。但当前银行理财产品存在的管理能力不强、收益下降、同业竞争激烈等问题不仅挑战银行的管理和应对能力，也考验着监管机构顶层设计和调控规制的智慧。本期邀请到中国政法大学的贺绍奇和北京化工大学的裴亚洲两位老师就银行理财的法律问题进行深入探讨。贺绍奇认为，银行必须以更公开透明、更體贴客户需求和更负责任、更专业的标准为客户提供信赖服务，才能最终在资管时代胜出。本刊第137页刊登了裴亚洲的《我国商业银行理财产品监管思路的回顾与展望》一文，作者通过梳理银监会在十二年中对银行理财产品的具体监管措施，为金融主管部门对银行理财产品的未来监管思路做出了展望和预测。

在我国，长期以来，投资理财总是与非法集资、庞氏骗局、刚性兑付等纠结缠绕。无论是体制内还是体制外的金融机构，其推出的各种精心包装的理财计划或产品核心目的是募集资金，而不是提供高附加值的金融服务或投资服务，为客户创造价值。规模日渐庞大的理财行业最终沦落为令人头疼的规避监管、累积金融风险的影子银行体系，理财成了金融机构监管套利的工具。因此，在即将到来的大资管时代，我国银行理财业需要完成由监管套利到为客户创造价值服务的蜕变和转型。而要完成蜕变与转型，就必须将银行理财的法律关系由普通委托代理关系提升到特殊的信赖法律关系，以信任与信赖取代刚性兑付的担保信用，让专业服务提供者承担信赖义务，让投资者承担投资风险，以实现卖者有责、买者自负。信任与信赖必须在专业体贴周到、尽心尽责尽职高质量的服务环境中才能建立，这一方面要求监管和相关法律制度要致力创造此种服务环境，促进和推动理财服务的公开透明，加强对投资者或金融消费者的保护，同时也要求服务机构转变经营理念，注重客户体验，加强合规管理，防范声誉风险，培育信赖服务文化，取信于客户。

银行理财业务法律纠纷暴露出的问题

根据笔者检索，“案由”为“金融委托理财合同纠纷”的，共检索出8个案例。在这8个案例中，经过两审终审的银行理财纠纷案件共有5例，详见表1。

上述纠纷暴露出来我国银行理财普遍存在的一些问题：

第一，纠纷多因错误销售引起。所谓错误销售，就是银行将不适合客户的产品销售给了客户，导致客户蒙受不能接受的损失。上述案件中，客户普遍都对本金蒙受损失的结果无法接受，并将责任归咎于银行的误导和欺诈。

第二，销售环节适当性评估沦为走过场，不能取信于客户。上述纠纷中，客户均指控银行在产品销售过程中未履行信息披露义务或风险揭示说明义务，或存在误导，或施加了不当影响，导致客户在相关法律文件上签字。

第三，银行从业人员将客户签名认可的文件作为推卸责任、掩盖其销售过程中不当行为的挡箭牌。在这些纠纷中，被告银行均以客户有签名认可的文件作为抗辩，而且得逞。这就使销售过程中销售人员种种不当行为得以掩盖。

第四，法院将投资理财关系视为商事法律关系，将客户视为投资牟利的商人，只对商事交易外观进行审查，客户签署了有关认可文件后，就要承担禁止反言的不利后果，拒绝对签署文件过程、导致原告损失的真正原因进行实质审查，据此，5个案件的法官均判原告败诉。

这些问题带来危害就是，资管机构难以与客户建立起基于信任和信心的信赖关系，信任与信赖的缺失，高额回报的虚假承诺、刚性兑付或保证收益也就成为资管机构唯一能够拿得出手的营销卖点，这就导致中国资管业务长期始终与欺诈、刚性兑付、庞氏骗局以及违法违规的监管套利等问题纠结缠绕，难以自拔，始终走不上健康发展的正轨。

问题成因分析

银行理财业务中存在的上述问题根源于以下三个错误的认知：

错将银行理财产品或计划当成一锤子终端投资产品买卖。在银行个人理财业务中，发行集合理财产品就是我国商业银行销售资产管理服务的主要形式。在销售理财产品时，银行刻意突出的卖点就是理财所带来的回报，且有意地模糊理财风险，而且也不向投资者披露理财计划的投资策略与资产配置的具体信息。银行与客户之间唯一交流与沟通就是理财产品发售过程，产品一旦出售，银行与客户之间就几乎再无交流，也基本不再向客户进行信息披露，整个理财过程对于客户而言极其不透明。这样，理财服务就沦为简单的产品买卖了。

从上述案例中可以看出，业界和法官均把投资理财产品或计划的销售当成了终端产品的买卖，是普通的产品买卖关系，适用的买卖关系中“买者当心”原则：一旦售出、概不退换、卖者无责。这忽视了一个基本客观事实，即银行理财业务出售的不是产品，出售的是理财服务，是基于信任和信心的财富管理服务。理财产品的售出是服务法律关系的形成，服务供给的开始，而不是服务关系的终结。销售过程中的信息披露、风险揭示与说明，以及投资者适当性评估是为了保障服务提供者所提供的服务与客户需求是相匹配的，是建立信任和信赖关系的一个不可或缺的步骤，这个过程决定了客户对服务体验和服务效果的评价。对于客户而言，结果比过程更为重要，只有过程赢得了客户的信任和信心，客户才能坦然面对理财的结果。对于服务机构而言，过程比结果更重要。也即，对于客户而言，必须取得适合其目标的服务，否则，服务机构就要对错误销售负责。对于服务机构而言，一旦发生错误销售，除非服务机构能够举证证明销售过程中是由于客户原因导致错误销售，否则服务机构就不能免责。因为，只要发生错误销售，对服务机构来说损害最大的不是法律责任，而是客户信任和信心的丧失，能够赢得和维持客户信任和信心就是服务机构的声誉风险。

错将理财的法律关系看成商人之间的商事关系，而不是金融消费关系。消费者购买各种资管产品或计划，与投资者直接进入一级市场或二级市场购买债券或股票等投资产品有本质的区别。投资者直接购买发行人发行的债务性工具或权益工具，是直接投资行为，投资者自己独立行使投资判断，应当为自己的判断负责，承担投资风险。在资管业务中，消费者购买的是投资管理人（投资顾问）的投资服务，是投资管理人受托管理财富，行使投资判断、操作投资，购买发行人发行的债务性工具或权益工具以及其他金融资产，消费者是借助投资管理人专业的投资服务进行间接投资，财富所有权与财富的控制权及管理权发生了分离，购买服务的消费者可享受投资管理人投资产生的收益，但同时也须承担相关风险，并向投资管理人支付服务费用。这是典型的金融消费关系，服务提供者是经营者，而购买服务的人是缺乏投资专业技能和知识，并需要得到保护的金融消费者。

错将理财的法律关系看成是普通委托关系，而不是基于信任和信心的信赖关系。2005年银监会出台的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《理财管理办法》）规定商业银行可以提供理财顾问服务和资产管理服务。银监会将提供资产管理服务的银行与客户之间的关系定位为含糊不清的委托代理关系而不是信托关系。银监会这样作的理由是：“我国《商业银行法》明确规定，商业银行不得从事证券和信托业务，同时利率尚未完全市场化，银行开发销售个人理财产品面临的约束较多，潜在的法律风险较大。为厘清相关业务的法律性质，降低相关法律风险，《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。”对于银监会对银行理财中银行与客户法律关系的定性，最高人民法院也予以认可。最高人民法院认为，“实践中绝大多数委托理财更符合委托代理法律关系的特征”，而“绝大多数委托理财行为与信托行为的构成条件相去甚远”，因为“委托理财适用信托法所规定的信托行为时，涉及监管部门审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动资质等系列问题”。将理财定性为委托代理关系就意味着银行理财只是银行机械被动地执行客户指令或指示的普通代理行为，而不是能动地利用的自己专业优势提供高附加值的财富管理服务。将银行理财中的银行与客户关系定位为代理关系大大降低了对银行服务标准的要求，因为在代理关系中，客户对受托人的授权只是代为某种行为，银行与客户之间通常无须基于高度信任的信赖关系，银行无须对客户按照最高诚信标准承担信赖义务。而在信赖关系中，客户完全仰仗受托人的专业判断和管理才能，将财产的支配权及管理权完全委付给受托人，银行与客户之间的信赖关系必须得到保障，受托人才不至于辜负客户的信任与信赖。这就意味着，对银行提供的服务要以最严格的诚信标准进行审查，银行必须承担信赖义务，将客户利益放到优先位置，不得利用客户的信任或信赖，向客户施加任何不当影响，损害客户的利益。一旦因违反信赖义务而发生纠纷，法院将以最严格的诚信标准对受托人的服务进行司法审查，不仅要对服务的形式进行审查，而且要对服务的效能进行审查。但由于法院错误地将银行理财关系定性为普通民事代理关系，只对银行服务进行形式审查，而不是按照信赖关系对服务内容及效能进行实质审查，这就大大降低了对理财服务标准的要求，降低了对金融消费者的法律保护，无助于促进金融机构与投资者信任与信赖关系的培育与发展，对于我国资产管理业和市场的培育与发展而言是非常有害的。

在上述纠纷中，银行在销售理财产品很明显地存在误导、欺诈，利用专业优势对客户施加了不当影响。在一些案件中，法院庭审调查清楚地显示，银行往往在把产品销售给投资者后才做投资者适当性测试，而且在销售过程中，银行工作人员对投资者进行误导劝诱时有发生。但法院却只对银行与客户签订的法律文件做形式上的审查，不对银行销售过程和服务的实质内容，以及销售人员利用投资者对银行的信任和信赖可能施加不当影响进行司法审查，从而简单草率地就得出“买者自负、卖者无责”的结论。在这些案件中，虽然银行赢得了诉讼，但必然会导致客户对银行信任与信赖及银行声誉的损害。

将银行理财业务转型为信赖服务

要实现我国银行理财业务转型，将其转型为值得信任的信赖服务，就必须做好以下几点。

统一资管的定性及监管标准。对于银行理财业务而言，必须在业务运作和法律上明确，银行理财业务出售的是服务，是资管机构为实现委托人的投资目的和受益人的利益而提供的财富管理服务，是基于客户信任和信心的信赖服务。客户与资管机构基于理财产品销售而形成的法律关系属于信赖关系，资管机构及其从业人员要遵守相关法律、法规、规章，而且還要受到信赖义务的约束。

信赖关系不同于一般的委托代理关系，信赖关系意味着，除受目的（信托目的或投资目标）约束外，受托人享有全权处理受托财产的权力或权利，也就是说，只要不偏离信托目的或投资者投资目标，受托人享有充分运用其专业技能与知识，根据市场环境对受托财产进行管理的自由裁量权，不受委托人或受益人的干涉。而投资判断通常是在信息不对称、不充分、不完备、充满了不确定性环境下，依靠管理人经验、专业知识与技能，甚至是直觉做出的判断。要充分发挥专家理财的作用，就必须充分赋权，给予资管经理人员积极发挥其专业判断能力足够的空间。赋权越大，赋权合约对受托人的约束就越难做到完备，道德风险就越大，对信任与信心预期就越高，要求承担信赖义务标准就愈高。

理财本质上是一种替他人管理财富的信赖服务，管理人与委托人之间的关系必须是建立在信任与信心基础上的信赖关系，管理人要应对其提供的管理服务承担信赖义务（fiduciary duties），即按照最高的诚信标准忠实义务和勤勉义务，为最大化实现委托人的目的和受益人最大利益服务，而委托人或受益人则要承担理财中的投资风险，这就是所谓的“卖方有责、买方自负”。要统一资管的监管标准，就必须统一所有资管业务的定性，对所有资管机构及其从业人员按照最高诚信标准建立信赖义务标准，对任何利用客户信任和信赖，误导或对客户施加不当影响的行为都要严厉制裁，为购买此类服务的投资者或消费者的权益提供有效的保障。

加强信赖义务的立法与监管，建立和健全我国信赖法。我国应当充分发挥监管执法的引导及教育作用，充分挖掘我国传统文化中的信义文化，培育中国特色的信赖文化。在我国，资管业务长期以来被归类为普通委托代理服务，信赖文化和信赖法缺失。我国可借鉴英美等发达国家的信赖法，充分挖掘我国传统文化中的信义文化，利用当前我国统一资管监管标准的契机。监管机构可以通过制定行业行为规范和从业操守规则，建立和健全有中国特色的信赖服务的标准和行为规范，加强监管执法，引导和规范资管行业的发展，发展有中国特色的信赖法，培育有中国特色的信赖文化，将理财行业转型为信赖服务行业。

转变服务理念，加强合规管理。资管机构须降低销售过程和运营过程的声誉风险，培育风清气正的信赖服务文化，推动理财业务转型。在资管业务中，要充分发挥专家理财的作用，就必须获得客户充分信任及充分授权。要取得客户信任和充分授权，就必须体贴客户需求，注重客户体验，保持良好的声誉。从发达国家的经验来看，机构的声誉是维系客户信任与信赖，维持长期财富管理关系的充分必要条件。统计表明，在1933年到1969年期间，华尔街顶级投行资管业务基于信任形成的长期关系户无论是客户数量还是业务量都占到一半左右。摩根士丹利资管业务中，只委托摩根士丹利一家的专属客户占其客户总数的60.99%，业务量占总量的69.34%；雷曼兄弟专属客户占客户总数的57.65%，业务量占62.44%；高盛专属客户占客户总数的67.37%，业务量占42.62%；第一波士顿专属客户占客户总数的45.63%，业务量占42.6%；美林专属客户占客户总数的51.08%，业务量占30.67%。伴随着资管业务立法完善、监管的加强和技术的进步，信赖关系越来越仰仗法律规则和正式合同条款的约束，但客户信任和信心和受托人的声誉仍然是维持信赖关系不可或缺和不可替代的力量。1980～2009年间，高盛专属客户占客户总数的38.92%，业务量占36.12%，摩根士丹利专属客户占比为39.37%，业务量占33.74%；美林专属客户占比为36.04%，业务量占25.88%；雷曼兄弟专属客户占比为38.57%，业务量占24.58%；第一波士顿专属客户占32.04%，业务量占21.89%。长期专属客户在客户中的数量和业务量仍然占到三分之一。

要维持客户的信任与信赖，在资管业务中，合规管理比合法的法务管理更重要，维持声誉比防止担责更重要。当下，仍有许多人错误地将合规风险等同于违法风险（或法律风险），将合规管理等同于法务管理，所以，认为只要不违法，没有受到法律制裁，就没有风险，没有损失。这种理念是错误的，合规是更高层次的追求，它要求行为主体的行为不仅合乎法律，而且还要合乎主流价值观和公共伦理，合乎公众的良好预期。尽管违法一定构成违规，产生合规风险，导致声誉损失，但违规并不一定构成违法，合规风险的暴露并不一定导致法律制裁，但必然会导致声誉受损，甚至受到公共舆论的谴责。违法后果很容易消解，而受损的声誉通常却很难修复，这就是美国许多著名金融机构宁愿付出巨额罚金与监管机构或受害方和解的原因。资管机构与从业人员声誉一旦受损，就很难取信于客户。因此，加强合规管理就要求加强对服务过程的监督和规范，以更高服务理念和标准赢得和维持客户信任和信赖，而不是靠高回报和刚性兑付的承诺来赢得客户。

（作者单位：中国政法大学）