浅析烟草企业业务外包的法律风险及防控

杨雪峰 云南省临沧市烟草专卖局（公司）

一、业务外包的概念与特点

（一）起源与发展

“外包”，最早出现于1900年《哈佛商业评论》上《企业的核心竞争力》一文中。在我国，业务外包模式起步较晚，《劳务派遣暂行规定》实施后，劳务派遣的用工模式受到更为具体也更为严格的限制,因此，用工需求量大、长期依赖劳务派遣用工模式的企业迫切需要找寻另一种既降低企业用人成本又能填补用工缺口的新模式，即“业务外包”。

（二）定义

《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国合同法》、《劳务派遣暂行规定》等虽有所涉及，但尚未对业务外包做出具体法律规定。现实操作中通常以劳务外包、业务外包、计件外包形式，以受合同法规制而非劳动法、劳动合同法调整的合同方式解决。根据相关法律及实务中的操作，可以从业务外包的内涵和业务外包的法律性质两方面理解。

（三）特点

劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。可以从以下方面进行区别：

1.法律性质不同。劳务派遣属于劳动法及劳务派遣条例规范；业务外包是基于合同法调整。二者一为平等民事主体的合同关系、一为基于劳动的雇佣与被雇佣产生的两个环节，即劳动者与派遣单位属于劳动关系，用工单位与派遣单位属于合同关系。

2.资质要求不同。劳务派遣企业除取得营业执照外，还要符合《劳动合同法》第五十七条规定的从业条件和第六十七条规定的禁止性条件。而业务外包对于主体一般没有特殊要求。

3.合同标的不同。劳务派遣，用工单位向劳务派遣单位购买的是劳动力；业务外包，发包方向承包方购买的是实物、服务等工作成果。

4.管理因素不同。劳务派遣由派遣单位、劳动者、用工单位共同作为参与主体，用工单位可以直接管理劳动者。业务外包则不将劳动者纳入用工单位管理范围，发包方依据合同内容及考核标准对工作成果进行量化考评，用工单位不得对劳动者提出具体工作要求或安排工作。

5.计费方式不同。劳务派遣通常依据派遣人员数量、工作时间、人员工资、社保费用、税金、管理费等作为计费依据，且应当执行同工同酬法定义务。业务外包只按照合同约定的最终工作成果是否满足合同约定支付合同价款。

6.法律责任不同。如劳务派遣单位未履行法定义务，如：与劳动者建立劳动关系、缴纳社保等产生特殊侵权时，用工单位需要与劳务派遣单位承担连带责任。而业务外包，因确定双方之间关系的仅为业务外包合同，没有任何关于双方需为对方承担民事责任、行政责任的法定强制义务，双方责任清晰。

二、实务中存在的问题及其法律风险

（一）卷烟物流业务外包实践

烟草商业企业卷烟物流业务涉及卷烟分拣、卷烟装卸、卷烟配送、纸箱回收、卷烟移库、倒短运输等多个环节，按照非核心业务可外包的基本原则，对可外包业务进行整体或分环节外包。但在签订、履行外包合同过程中，仍然存在不规范行为，主要有以下方面：

1.业务外包合同约定不规范，具体表现为：

（1）合同中约定业务承包方各个岗位需提供人员的数量；

（2）合同中约定承包方服务人员须遵守烟草公司的劳动纪律、规章制度，对承包方服务人员过度管理甚至直接管理。

2.“烟邮合作”中，邮政速递公司使用的部分人员为第三方劳务派遣单位的派遣员工，存在“再派遣”、派遣无效的风险。

3.烟草公司组织承包方服务人员进行业务技能竞赛等活动，烟草公司向其颁发奖项。

（二）由此引发的问题及法律风险

通常情况下，仅存在发包方与承包方的民事合同关系，其法律风险也聚焦于合同主体之间的履行行为，并主要适用《合同法》的相关规范予以处理，发包方因与服务者之间并无直接法律关系，无需对其承担非自身原因导致的法律责任。但实践中却存在由于业务合同不规范等问题导致存在可能被认定为“假外包，真派遣”情形出现，使发包方与服务者存在被认定为用工关系的可能；还存在因发包方对服务者实施了管理和控制行为，使双方的事实劳动关系被认定，发包方都将受到相关劳动法律规范的限制，承担额外的法定义务与责任。

1.“假外包，真派遣”及其法律风险。

在实践中如何认定“假外包，真派遣”，其又将导致何种法律后果，都将成为发包方应予以重视的问题。下文将对相关司法案例中采取的判断标准予以介绍。

（1）业务外包合同具备劳动合同的实质内容。

被告物业公司与某保安公司签订了《保安服务合同》，保安公司范某经招聘至合同指定地点提供安保服务。该合同除合同期限及服务地点外，还约定保安队长、分队长、保安员每人每月工资标准。在诉讼中，法院依据《合同法》第五十八条规定，最终认定原、被告间成立劳务派遣关系。

（2）发包方对服务人员进行直接管理。

原告与被告签订了《劳务外包合同》，约定原告将汽车零件加工的劳务外包给被告，被告公司安排的服务人员不少于x人，原告将按月支付劳务外包服务费用，具体包括：服务人员工资薪酬、劳务管理费等。后双方签订《委托发放工资协议》，约定被告委托原告向劳务服务人员直接发放工资。法院在判决中认定原告、被告以及被告派出服务人员三者之间系劳务派遣关系。

上述案例提示，若在业务外包合同中约定服务人员的数量、服务岗位及期限、管理服务费的数额或计算方式等劳动合同的实质内容，以及管理及报酬支付主体、支付方式等因素，可能被视为劳务派遣关系成立。

（3）相关法律风险。

一旦业务外包被认定为劳动派遣，承包方变为派遣单位，发包方则变为用工单位，发包方、承包方与劳动者之间的法律关系即发生转变，并受《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关法律规范约束。对发包方而言，其将主要面临以下风险：第一，按劳动合同法承担用工单位的法定义务；第二，按劳动合同法承担连带赔偿责任；第三，遵守劳务派遣岗位要求、数量的用工限制。

2.事实劳动关系的产生及其法律风险

依据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系应以订立书面劳动合同为主要形式，但因用工范围复杂，出于对劳动者权益全面保护的需要，因此，当承包方未与服务人员订立劳动合同、不缴纳社保、按约支付报酬等，发包方也将面临因满足相关构成要件，而与服务人员成立事实劳动关系的可能。

（1）事实劳动关系的认定。

通常在满足下列条件时，认定为事实劳动关系，需要特别注意的是，要同时满足：

①用工单位和劳动合同符合法律、法规规定的主体资格；

②用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用工单位的劳动管理，从事用工单位有报酬的劳动；

③劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分。

（2）相关法律风险。

用新模式替换旧方法后，如果发包方或者发包方的管理者、员工仍然按照既有的习惯直接对承包方人员实施管理，而不是依据合同约定进行考核，极易发生击穿双方之间的合同关系隔离，将发包方与承包方的两者关系，变成发包方、承包方、劳动者的三角关系。如被认定为事实劳动关系，特别是发包方与劳动者之间被认定为事实劳动关系时，发包方隔离风险的目的就不能实现。甚至出现劳动者要求签订无固定期限劳动合同的条件，而损失巨大。

三、法律风险防控意见建议

（一）卷烟物流岗位具体风险防控措施

1.规范业务外包合同约定的内容。

（1）禁止按照承包方服务人员数量、服务时间约定服务费用的数额或计算方式。

（2）禁止约定承包方服务人员须遵守烟草公司的劳动纪律、规章制度等。

（3）明确约定承包方服务人员均为与承包方建立劳动关系的人员，承包方不得指派第三方派遣人员为烟草公司提供服务。

（4）明确约定烟草公司与承包方派驻的服务人员没有劳动关系。

（5）明确约定承包方应与其派往烟草公司的全部服务人员签订。

劳动合同或其他书面协议，并将劳动合同或其他书面协议提交烟草公司备案。

2.规范管理模式，明确管理界限。

（1）合同实际履行过程中，烟草公司不得按照公司劳动纪律等管理乙方服务人员。

（2）烟草公司不得直接安排乙方服务人员工作。

（3）不通过乙方服务人员的工作量核算其绩效或兑现奖金。

（4）核查承包方的有关管理资料（如考勤表、工作证、工作服、登记表等），均不得记载“烟草公司”字样，并应明确记载承包方全称。

（二）完善业务外包法律制度

本文立足于烟草商业企业卷烟物流岗位业务外包的法律风险分析，除上文针对性的具体防控措施外，笔者认为还应当不局限于具体某一行业，而应从整体上对业务外包模式的风险防控措施进行分析。

作为对降低企业社会负担，推行专业化服务的主要举措，实现“专业的事情专业人办”的目标，非主业应鼓励采用业务外包模式进行作业。但不能回避的是目前针对业务外包的相关法律、法规乃至规章都不够完善统一。除高频发生“假外包，真派遣”的情况外，还经常出现因外包不彻底导致发包方与承包方服务人员被认定为事实劳动关系，发包方承担额外法律责任的情况。笔者认为可以在下面几个方面加以改进：

1.规范承包方内部管理。承包方作为业务外包具体实施主体，其作为对劳动者直接建立关系的一方，全面规范其用工管理，是避免相关风险集中或大面积爆发的必要保证。例如：在法律法规尚未配套健全情况下，发包方应当通过合同约定的形式，要求承包方定期或不定期对劳动合同、缴纳社会保险等相关事项的履行情况向发包方进行报备，控制风险。

2.合理分配发包方和承包方的责任。发包方与承包方作为业务外包实施的法律主体，依据《合同法》确定双方权利义务关系，但在具体完成外包工作的是与承包方建立劳动关系的劳动者，如承包方不主动、善意、全面履行其应对劳动者承担的义务对发包方存在较大风险。因此，对于劳动者的管理责任应明确分配为承包方义务与责任。

3.加强引导业务外包行业自律。除以相关法规、制度对承包方的主体资质以及外包行业行政许可准入外，笔者认为加强行业自律可从以下两个方面着手：

第一，建立健全行业协会。在不能尽快出台相关法律法规配套制度情况下，应由参与行业竞争的有关机构制订行业准则或者公约，完善市场培育机制，避免恶意竞争。

第二，建立健全业务外包成果评价组织。现有通过外包方与承包方协商的外包成果认定标准因为缺乏统一尺度，常会出现套用某一方的既往标准，部分结合预估情况制定，结果往往由人主观臆断。对产生的歧义各自站在自身的立场，没有第三方可以对此进行判定情况下，违约责任，无法有效、及时解决。如能设立鉴定机构，对于履行情况进行认定将可以实现较快树立标准、明确责任的目的。

四、结语

尽管企业通过非核心业务的外包，有利于集中有限的人力、物力、技术发展自身的核心优势领域，不断提高竞争力和综合实力。但我国目前针对业务外包的相关法律规范仍未完善，缺乏统一、专门的法律规定，同时实践中也频繁出现因“假外包，真派遣”及认定发包方与服务人员存在事实劳动关系而导致企业承担额外风险的情况。本文以烟草商业企业卷烟物流岗位为切入点，在对业务外包所涉法律风险进行基本梳理的前提下，提出解决的一些思路，以期对当前业务外包法律制度的构建和完善有所裨益。