海外项目当地劳务派遣的法律风险控制探析

佴小勇

随着中国企业不断走向海外，各种海外项目法律风险逐步凸显，其中人员雇用和派遣的法律风险是需要关注的重要方面之一。广义来看，海外项目的人员派遣包括母公司人员外派、合作伙伴间的人员派遣和当地第三方劳务派遣公司劳务派遣等。本文针对当地第三方劳务派遣公司劳务派遣的法律风险，根据所面临的法律环境和实践经验，提出一些应对建议。

一、海外项目用工形式的选择和劳务派遣安排

海外项目需要充分的人力资源保障，在國际人才市场和本地人才市场中充分挖掘优秀人才。对投资者而言，需要根据自身发展战略和规划，在遵守相关法律和约定的前提下，根据实际情况采用不同的用工形式。如果投资者希望在某一国家长期投资、运营，需要培养自己的当地人才队伍，那么就需要考虑直接雇用一些优秀的管理和专业人才；反正，如果是短期项目，只需要临时用工，那么为了避免劳动法下的潜在风险，包括连续两次签署劳动合同后的无固定期限安排、解除劳动合同的限制性规定和补偿等，就需要尽可能采用劳务派遣等方式。此外，不同类型人员的配置、专业服务人员的使用、人员编制的限额、用工风险的控制等因素，都会产生劳务派遣的需求。

二、海外项目当地劳务派遣涉及的法律规则和合同条款

从法律规则角度，对于海外项目的当地劳务派遣，最为重要的是东道国法律，尤其是关于劳动和社会保障等相关法律规定。需要注意的是，东道国对不同类型的人员派遣可能有不同规制，例如伊拉克对于政府或国有企业派遣到其他单位的人员，有单独的一套规则，而不同于普通商业性的人员派遣。此外，投资者母国的一些境外投资和劳务派遣法律法规也可能对海外项目有一定影响。

在合同约定层面，对于重大的海外项目，例如油田开发项目，在主协议（石油合同）中对相关人员安排、本地化等有具体要求，投资者需要遵守这些要求，并综合考虑劳务派遣的比例和方式，避免产生违约责任。

三、海外项目当地劳务派遣法律风险与预防控制

对于投资者而言，海外项目当地劳务派遣法律风险，包括被认定为雇主而产生劳动关系的风险、被派遣人员管理与健康安全风险、劳务派遣公司拖欠工资薪金引发的风险、退回人员产生的风险等。以下就实践中的风险预防和控制提出一些建议。

1.充分研究和分析相关法律规定，聘用必要的外部顾问和律师事务所。例如，明确东道国法律关于本地人员雇员的比例要求等，如规定外国公司在东道国的分支机构应雇用不少于50%的当地人员，此时需要统筹考虑雇用和派遣等不同方式。

2.在招用劳务派遣公司时，需要严格审查相关许可和资质，同时审查劳务派遣公司的实力，了解其以前处理劳务纠纷的经验和案例等。需要确定当地法律是否允许劳务派遣公司运营，是否需要经过劳动和社保机构批准等，对于在东道国境内开展人力资源这类服务，通常会有准入许可要求。同时，如果劳务派遣公司实力和资信差，拖欠被派遣人员的薪酬，则用工单位可能仍然要承担相应的风险，既包括东道国法律中可能存在的直接支付义务，也包括劳动者各种形式的施压和当地为保护劳动者利益而采取的其他行动。另外面临当地复杂的社会关系时，劳务派遣公司是否有能力履行自身义务、解决相关劳动争议，对用工单位也非常重要。

3.使用劳务派遣合同模板来准备合同文本，避免使用一般的服务类合同模板，否则相关各方的权利义务很难清晰界定。一些非政府机构和国际性的行业组织也提供了相关的人员派遣协议模板，可以参考使用，，必要时可通过当地律所审核，以控制当地法风险。

4.在与劳务派遣公司的劳务派遣协议中，应当明确约定劳务派遣的性质，劳务派遣公司和所派遣人员之间的劳动关系，用工单位和所派遣人员不存在任何劳动关系等。避免用工单位通过劳务派遣公司来招聘员工等表述，也避免将本属于劳务派遣公司的人员招聘行为（包括筛选简历、面试等）约定为用工单位权利，这种人员筛选应该是对劳务派遣公司已有人员的筛选，而不是筛选面试后通过劳务派遣公司来招聘，否则会产生规避法律的风险。

5.明确用工单位向劳务派遣公司支付的是服务费用，由劳务派遣公司向被派遣人员支付工资薪酬、缴纳社保和个税等。尽量避免在合同中把被派遣人员的工资奖金排除在合同价格之外，而将合同价格界定为用工单位向劳务派遣公司所支付的、扣除向被派遣人员支付工资薪酬等之外净得的收入，这样可能导致劳务派遣安排被认定为是一个纯粹的薪酬发放代理或服务代理安排，从而使得用工单位仍然承担雇主责任。另外，实践中需要注意的是，当地的社保机构有可能直接将劳务派遣公司派遣的人员按照用工单位的雇员来注册，并要求用工单位直接缴纳社保，此时用工单位将很有可能被认定为雇主。

6.在一些国家，即便是采用劳务派遣的形式，但如果用工单位连续使用被派遣人员达到一定时间（比如2年），则被派遣人员有可能被认定为用工单位的雇员。此时可以考虑使用多家劳务派遣公司来进行劳务派遣的安排，这样可以在不改变派遣性质的情况下，使用同一批人员，但需要保证不违反当地的法律规定。此外，对于用工单位而言，在不同的劳务派遣公司之间转移相同的人员会产生一些实际操作中的困难，比如原劳务派遣公司劳动关系的终止、补偿、社保缴纳安排等，都需要提前规划、妥善安排。

7.由于用工单位和被派遣人员并非劳动关系，因此不再使用被派遣人员时，应当退回劳务派遣公司并按照劳务派遣协议进行处理，避免出现给被派遣人员直接发送解除劳动合同的文件或邮件，避免出现和其解除劳动关系的表述。

8.借鉴在东道国开展项目的其他企业的做法和经验。海外用工所面对的法律风险不仅是规则方面的，也是实操方面的，东道国的行政和执法机关（如劳动和社保部门）对于某些规定的具体执行和实际做法，更加具有实践意义。对于中国企业而言，可以和已经在东道国运营项目的其他中国公司进行必要的交流，借鉴成熟的做法和经验，吸取其他企业的教训，少走弯路。当然，这其中也要充分考虑不同企业、不同项目所在环境的不同，不能盲目照搬。