优先发展本土文化资源的若干思考

[摘 要]中国的法治建设究竟是选择发掘和培育本土资源还是移植西方发达国家的现有法律成为困扰学者与决策层的一个难题。在考虑选择进行法律移植时，有两个问题无法回避，一个是法律的普适性和特殊性问题，另一个则是国家法与民间法的关系。本文就法律移植须以文化资源培育为基础谈论了一些自己的看法。

[关键词]法律移植 文化资源 民间法

作者简介：王海龙（1977-），男，2004年7月毕业于上海复旦大学法学院，法学讲师、硕士；主要研究领域为：宪法、法理学。

本文以探讨文化资源的优先发展为主。中国的法治建设究竟是选择发掘和培育本土资源还是移植西方发达国家的现有法律成为困扰学者与决策层的一个难题。也许有人立刻就会有一个折衷的方案，即既搞法律移植，又发展本土资源；但即使两者之间并不矛盾，仍有一个孰更优先的问题。

一、法律的普适性和特殊性

人类的价值是否会随着经济全球化而趋同？耶或价值本身就是先验的，而人类的历史不过是无限趋近于先验理念的漫长历程？这些，我们不得而知。但是有些东西我们是知道的，比如，地球上的每个角落都不一样，林林总总的大小国家的国民生活在各自的主权之下，在相似、相近、相异的社会制度下过着各不相同的生活。孟德斯鸠在他著名的《论法的精神》里花费了大量的笔墨（整整一卷）来探讨法律与气候、土壤以及民族精神、风俗习惯之间的关系。而正是气候、土壤、民族精神和风俗习惯等因素的影响，直接或间接地导致了各国、各地区法律的差异。是否这样一来，就可以得出一个推论，既只要地球上的各个角落有一天存在这样或那样的差异，那么各个国家和地区的法律就不会一样，因而世界上并不存在完全普遍适用的法律；而事实上，这些差异是无法消除的，所以法律的特殊性就显而易见了。不过，既然同称之为法律，那么必然有一些形式上或内涵中相同的东西，但仅限于这点东西而已。其余的东西，各个国家和地区应该可以保留自己的传统和特色。

二、国家法和民间法

一般意义上的国家比较容易理解，通常是指由国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的人们各项行为规范的总称。但什么是民间法呢？北京大学的著名法律学者苏力在他的《法律规避和法律多元》一文中，指出，“考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法－－在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”研究所谓的民间法是十分有意义的。中国仍是一个以农业为主的国家，乡村生活占据了社会生活的大部分，而“乡村社会的生活规则已经从单纯的习惯法转变为国家法和习惯法的竞争。因此，国家法和民间法的关系实际上隐含着传统社会向现代社会过渡中的有关问题。 ”[1]并且如果在推进法治建设过程中，把它们当作一种资源有有利于法治的建设的。“资源一词并不意味着我们要把民间法吸取到正式法律制度中去，而表明对国家法和民间法关系的一种立场和态度：正常的社会总会产生许多习惯法，法治建设不是要消灭它们，而是努力去寻求国家法和民间法之间的某种关联；民间法如果运用得当，完全能推进国家法的实施。”[2]

法律移植是要把外国、外地区的法律制度搬到本土上，并且期望它们能够生根发芽、开花结果。那么如同我前面提到的柑橘一样，我们得先有合适的气温、水质和土壤等环境的配合。否则，哪怕长得雷同，只怕也是形似而神非。在同意法律移植之前，我们实际上已经先肯定了外国、外地区的法律（或至少是意图移植过来的那一部分）优越于本国法律制度（否则就不用移植了），不过可惜，我们只是十三亿中国人里微不足道的一小部分。法律的移植若要获得真正的成功，必须要得到大多数人的认同。因为如果是相反的话，制度实施时所花费的成本将是巨大的，大到足以制度本身不堪重负。

曾经有学者指出，“近代以前的中国不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化共同体。”[3]要改变法律移植的环境，首先要培养我们的文化土壤。我这里讲的是文化培养而不是文化输入，因为如果是单向的输入，同样会有意想不到的结果。比如，“传统道德中的差序格局一向是这礼义之邦的道德基础，而今却完全成了利己主义的心理哲学渊源；“大公无私”曾经是一种真实的信念，现在却只能是一套虚伪的说教；和解的观念妨碍人们建立正常的权利、义务关系；集体主义变成了对于个人意识有组织的扼杀；法即是刑，即是专政手段的看法阻碍着现代法制的确立；泛道德主义倾向造成了今日社会中的普遍虚伪……”[4]所以，史家陈寅恪在论及中国历史上的佛学思想时写道：“释迦之义，无父无君，与吾国传统之学说，存在之制度无一不相冲突。输入之后，若久不变易则决难保持。是以佛教学说能于吾国思想史上发生重大久长之影响者，皆经国人吸收改造之过程。其忠实输入不改本来面目者，若玄奘唯识之学，虽震荡一时之人心，而卒归于消沈歇绝绝”。[5]这是文化移植培养的必经之路。因此，陈先生又说：“窃疑中国自今日以后，即使能忠实输入北美或东欧之思想，其结局当亦等于玄奘唯识之学，在吾国思想史上既不能居最高之地位，且亦终归于歇绝者。其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收输入外来之学说，一方面不忘本来民族之地位。此二种相反而适相成之态度，乃道教之真精神，新儒家之旧途径，而二千年吾民族与他民族思想接触史之所诏示者也”。[6]

百余年来，为从西方输入科学技术，民主制度，无数先进中国人的智识与心力被耗尽了，但是最终，西方人的经验并没有融入我们民族的血液。并不是因为西方的经验注定不能够成为我们的信仰，也不是因为我们过去的经验本身就不容于现代生活，而是因为，我们的文化土壤还不足以培育西方的甘美果实；茫然地输入西方的法律制度，只不过造成了社会与文化各个系统和层面的脱节。也许今天，我们在法律移植过程中最需要的是时间。“因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。……时间是超出任何人或一些人的能力的，是“上帝”的事业。事实上，时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的积累、传统的承接和转换、合法性的确立。”[7]

参考文献

[1][2]见《再论法治的本土资源》，强世功著，来源：http://211.100.18.62/fxyj/xszc/jiangshg

[3]梁淑溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987年，页18－20，转引自苏力的《现代化视野中的中国法治》，来源：http://211.100.18.62/ fxyj/xszc

[4]梁治平：《传统文化的更新和再生》，来源http://211.100.18.62/fxyj/xszc

[5][6]陈寅恪为冯著《中国哲学史》所作之“审查报告”。载冯友兰：《中国哲学史》（下册），来源：http://211.100.18.62/fxyj/xszc

[7]《法治及其本土资源》，苏力著，来源于http://211.100.18.62/fxyj/xszc