论心证的构成要素——对自由心证原则的考察

邓和军

[摘 要]要真正弄懂自由心证原则，除了对“自由”要有深入、全面、准确的认识外，还需要掌握“心证”的含义，而这有赖于从心证的主体、心证的内容、心证的客体、心证的依据、心证的尺度等五个方面来进一步加强理解。

[关键词]自由心证原则 民事诉讼 经验则 逻辑律 内心确信

一、问题的提起

所谓自由心证原则，通常来说，是指“关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的确信的原则。”[1]近些年来，我国学者开始越来越多地关注自由心证原则，并且大部分学者对其持基本肯定态度，有关自由心证原则的著述也日渐增多。[2]仔细翻阅这些著述，我们会发现大部分学者都认为自由心证原则包含以下两项内容：一是自由评判证据；二是根据裁判者对案件事实形成的内心确信认定事实。[3]笔者支持这种观点，但认为这种观点对自由心证原则的阐述过于简单，不能真正阐明自由心证原则的内容，譬如说我们不能从中明白什么是自由、什么是心证；也不能从中明白心证的主体是一审法官、二审法官还是再审法官，或者都是；更不能从中明白心证的客体是什么；等等。联想到一段不是太长的时间以前我国很多学者将自由心证原则斥之为“唯心的”而对其如弃敝履，[4]笔者认为尽管我国已有不少学者对自由心证原则进行过深入的研究，但到目前为止自由心证原则依然是我国民事诉讼证据制度中比较含混的问题之一，因而很有必要对自由心证原则的内容进行一下重新梳理，以明确人们对自由心证原则的认识。

二、心证的主体

人们现在通常认为心证的主体是指法官，正如德国学者普维庭（Pruetting）教授所言：“不存在纯粹的客观真相或者一个理想人的心证，只存在独立的法官心证。”[5]但倘若对此进行进一步深究，我们可能会问，心证的主体是指一审法官，还是二审法官，或者是再审（在部分国家应该说三审）法官，抑或包括所有审级的法官？因为一审法官要作出裁判且不需要针对任何已决裁判，因而一审法官毫无疑义应当被认定是心证的主体。因此，上述问题也可以转化为：上级审法官或再审法官是否心证的主体？这似乎是一个没有疑问的问题，因为大家都心照不宣地把上级审法官和再审法官都看作是心证的主体。但是否确实如此呢？笔者认为，上级审法官和再审法官通常不应被看作是心证的主体。

现在以二审法官为例来对此进行说明。二审法官尽管要面对一审法官所评判过的证据，但更主要的是需要针对已决裁判发现其有无错误。我们知道，已决裁判所阐述的并不是客观事实，而只是一审法官通过评判证据所得出的概然性结论。既然是概然性结论，则很可能存在二审法官通过评判证据所得出的概然性结论与一审法官通过评判证据所得出的概然性结论不同。因而如果允许二审法官有权进行心证即有权再次通过评判证据得出概然性结论，当该概然性结论与一审法官心证得出的概然性结论不同时，二审法官势必会认为一审法官的心证是错误的，从而改变已决裁判。因为这种不同正如前述在很大程度上存在，因而二审法官改变已决裁判的情况就会经常发生，当这种情况经常发生时，势必导致一审法官在心证时过分小心谨慎或专于揣摩二审法官的心理，采取请示汇报等措施来减少错判风险。这显然有违自由心证原则的精神，妨碍了一审法官独立心证，是我们所不愿看到的情况。因此，为了维护一审法官独立心证的自由心证原则精神，笔者认为二审法官在案件没有出现新证据时不应被看作是心证的主体。但当案件出现新证据时，因二审法官必须对新证据进行评判，而对新证据进行评判又不可能脱离开原有证据，因此二审法官综合考量新证据和原有证据进行评判即心证是完全应该的和必要的，所以此时二审法官应当被看作是心证的主体。

那么，这样说是不是意味着在没有新证据时二审法官的审理就不起任何作用了呢？显然也不能这样推理，毕竟二审在诉讼中作为一个审级来设置有其充分的合理性，不能因此而抹杀其功能作用的发挥。我们说二审法官在没有发现新证据时不应被看作是心证的主体，是指其在二审审判没有发现新证据时不应进行心证，但他/她（们）完全可以审查一审法官是否枉法裁判或认定事实有严重违反经验则和逻辑律[6]之处，而这既不妨碍一审法官独立心证，又完全可以使二审的功能作用得到充分发挥。

同样的道理，三审法官或再审法官在通常情形下也不应被看作是心证的主体，除非案件在进行三审或再审时有新证据出现。

三、心证的内容与客体

（一）心证的内容

按照德国学者普维庭教授的理解：“心证的内容既不是赤裸裸的主观意见或相信，也不是客观化的心证，亦即法官必须准确地视其为真，即使一个理性的第三者也能够得出相同的视其为真与思想、自然和经验规则的统一。”[7]这种看法不那么容易被弄懂。实际上，在笔者看来，心证的内容就是对证据的评判，主要是评判当事人双方所提交的证据材料有无证据资格、证据的证明力、当事人双方的证据在质与量上综合起来评判哪方占优势或都不占优势等。

有论者认为，法官在评判当事人双方所提交的证据材料有无证据资格时，因为证据材料有无证据资格要涉及到合法性问题，而合法性问题由法律明确规定，因此我国为自由心证设置一些法律规则是合理的。[8]但笔者认为这种看法有其值得商榷之处，因为合法性问题最主要还是就证据的收集而言，即证据的收集是否合法。就证据的收集而言，毫无疑义要设置一些法律规则。但证据的收集与证据的评判是两个不同的概念或者说是两个不同的程序阶段，证据收集要设置法律规则并不必然意味着证据评判也要设置法律规则。恰恰相反，笔者主张证据收集要设置法律规则，而证据评判则不宜设置法律规则。我们既不能将证据收集与证据评判混为一谈，也不能让证据评判退回到落后状态。不能因评判证据材料有无证据资格时要涉及到合法性问题就说应为自由心证设置一些法律规则，因为合法性问题主要是为规范证据的收集，在证据的评判这一点上发挥作用只是其附带的功能。

（二）心证的客体

心证的客体又称心证的对象。德国学者普维庭教授认为：“心证的对象是事实主张的真相。”[9]笔者不赞成该种观点，因为事实主张的真相是一个抽象的东西，不具体，不可触摸。在绝大多数情况下要证明事实主张的真相是不可能的，尽管在极少数情况下可以很容易地知道事实主张的真相。而让这样一个抽象的东西成为心证的客体显然是不合适的。笔者认为心证的客体应当是具体的，可触摸的，因此，在笔者看来，心证的客体应当也只应当是当事人双方所提交的证据材料。显然，证据材料既具体，又可触摸。

但具体与否只是确定心证的客体的一个方面的原因，其确定的原因还要联系心证的内容来看待。笔者在上文曾指出，心证的内容就是对证据的评判，即评判当事人双方所提交的证据材料有无证据资格、证据的证明力、当事人双方的证据在质与量上综合起来评判哪方占优势或都不占优势。从心证的内容来看，心证的主体即法官心证所针对的对象或客体都是证据材料，而远非事实主张的真相，因此，心证的客体也不应是事实主张的真相而应是证据材料。

四、心证的依据与尺度

（一）心证的依据

心证的依据是自由心证原则在我国最受“诟病”之处。一提到自由心证原则，人们就会联想到“理性”、“良心”，而这正是心证的依据。但“理性”、“良心”在中国一直以来都饱受被斥为唯心主义之苦，且这样的看法一直都很顽强。在指斥者看来，所谓的“理性”、“良心”太抽象化、太主观化，是唯心主义的，而且与西方资产阶级紧密联系在一起，为其服务。“理性”、“良心”尽管作为心证的依据时在我国饱受“诟病”，即当其与自由心证原则联系在一起时就受到格外多的批判，但作为一个独立的词语来看时，其本意却是中性的，且略带褒义，如《辞海》上说，“理性”一般指概念、判断、推理等思维形式或思维活动；“良心”古谓本然之善心、仁义之心，今谓存在于内心的是非、善恶之认识。[10]因此，如何正确看待“理性”、“良心”，是谈论心证的依据时不可回避的话题。对此，我国学者徐静村教授有一个很好的注解，他认为：“这个问题是可以解决的。如果我们对‘良心二字作合理解释，明确它是特指法官的‘法律良心，即‘独立审判，只服从法律并正确理解和运用法律的良心，那么，‘良心二字就不再是不可捉摸或者可以任意解释的东西。至于‘理性，则可以特指法官‘公正司法的理性，即法官恪守客观立场，保持公平心态，以发现案件真实为目标，以遵守诉讼规则为条件，对证据的证明力作出合理判断。我想，这样来解释‘良心和‘理性，把这两个词的内容实质化、规范化，应当可以避免自由心证主义通常容易出现的法官主观擅断和无限制自由裁量等弊端，并从而形成真正‘科学的心证。”[11]徐静村教授的解释令人耳目一新，笔者非常赞同这一观点。当然，笔者认为“理性”、“良心”二词的解释还可扩大化，即上述徐静村教授的解释还略嫌狭窄了一点，因为未把“经验则”和“逻辑律”包括在内。在笔者看来，“理性”应特指法官运用“经验则”和“逻辑律”来评判证据的理性；“良心”应特指法官服从法律的良心和公正司法的良心，其中前者指“独立审判，只服从法律”并正确理解和运用法律的良心，后者指不偏不倚，不枉不纵，恪守客观立场，保持公平心态司法的良心。

（二）心证的尺度

心证的尺度容易与证明尺度相混淆。但在德国学者普维庭教授看来，心证的尺度即证明尺度，可以从原则性证明尺度、高度概然性证明尺度和令人相信的证明尺度等三个层次上来理解。[12]笔者不赞同这种观点，因为普维庭教授所讲的证明尺度其实是指的证明标准，或者说是评判证据的标准，这与笔者所要谈的心证的尺度是完全不同的两个概念。笔者也没有采用“心证的标准”这样的说法，因为这会让人误以为是评判证据的标准。

以上廓清了几个容易混淆的概念，现在再回到笔者所谈论的心证的尺度上来。所谓“尺度”，按照《辞海》的解释，是指标准、规制。[13]笔者这里所要讲的心证的尺度也就是指的心证所要达到的程度。法官在采用自由心证原则评判证据时，心证所要达到的程度是要达到内心确信的状态，即法官在对证据进行评判后，内心的确相信当事人一方的主张成立或不成立或当事人双方的主张真伪不明，从而裁判支持或不支持当事人一方的主张，或依据证明责任理论对案件进行裁判。概而言之，自由心证原则要求法官直接面临证据，通过自己在法庭上的所见、所闻自然而然地形成对作为判决基础的事实的确信。[14]因此，心证的尺度是内心确信。

在理解心证的尺度是内心确信这一点上，我们应当注意如下两个问题：第一，法官内心确信的基础不能建立在到案证据之外，也就是说：（1）内心确信必须是从本案中得出的结论；（2）内心确信必须是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成；（3）考察判断这些情况必须不是彼此独立的，而是它们的全部总和；（4）内心确信是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。[15]第二，法官内心确信不同于丝毫没有疑义的自然科学的证明，[16]但法官内心确信有一个比较客观的标准，即评判证据的标准。也正是在这一意义上，笔者说心证的尺度与评判证据的标准是两个完全不同但有联系的概念。在大陆法系数国家如法国、奥地利、德国、日本等，民事诉讼案件法官评判证据的标准是高度盖然性标准。对这些国家的民事诉讼而言，只有在高度盖然性情形下，法官在评判证据时才能说达到了内心确信的状态。

参考文献

[1] [日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年3月版，第101页

[2]有关著述可参见吴宏耀、魏晓娜著：《诉讼证明原理》“第六章 评价方式自由心证”，法律出版社2002年11月版；汪建成、孙远：《自由心证新论“自由心证”之自由与不自由》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第1卷），中国检察出版社2000年10月版；《关于在我国实行自由心证主义与法定证据主义的探讨》，载毕玉谦主编：《司法审判动态与研究（证据法专辑）》（第1卷第2辑），法律出版社2002年6月版；汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析走出对自由心证传统认识的误区》，载《法学研究》2001年第5期；肖建华：《诉讼证明过程分析从司法个案透视证据判断的主观性》，载《人大法律评论》（2000年卷第2辑），中国人民大学出版社2000年11月版；等等

[3]参见吴宏耀、魏晓娜著：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年11月版，第174179页；何家弘、龙宗智：《证据制度改革的基本思路》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第1卷），中国检察出版社2000年10月版，第121页

[4]参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第191页

[5] [德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年9月版，第136页

[6]“经验则”是德国、日本诉讼法学中的专用术语，最早由王亚新先生引入我国，统指根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的经验和常识。根据已知事实来推导未知事实时能采用的推理工具有同一律、排中律、矛盾律和充足理由律等逻辑规律，为与经验则相对应可将这些逻辑规律统称为“逻辑律”

[7][德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年9月版，第136页

[8]参见《关于在我国实行自由心证主义与法定证据主义的探讨》，载毕玉谦主编：《司法审判动态与研究（证据法专辑）》（第1卷第2辑），法律出版社2002年6月版，第2732页；宋英辉、许身健：《刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第1卷），中国检察出版社2000年10月版，第376380页；等等

[9][德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年9月版，第136页

[10]参见《辞海》，上海辞书出版社1979年9月版，第2776页、第4438页

[11]徐静村：《我的“证明标准”观》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），法律出版社2002年9月版，第15页

[12][德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年9月版，第136页

[13]参见《辞海》，上海辞书出版社1979年9月版，第3661页。

[14]参见喻敏：《自由心证与自由裁量舒易平诉蓝剑集团公司产品责任损害赔偿案一审判决的评析》，载梁慧星主编：《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社2000年9月版，第5页

[15]参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第3435页

[16]日本学者兼子一等认为，法官内心确信的程度“只要通常人们在日常生活上不怀疑并且达到作为其行动基础的程度就行”。参见[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》（新版），白绿铉译，法律出版社1995年3月版，第101页