抵押权与租赁权的冲突解决

张　红　蔡伟伟

[摘要]我国应实行租赁权登记与租赁权声明并存制度，以解决“租赁在先，抵押在后”时二者的冲突；对于“抵押在先，租赁在后”的情况，租赁应征得抵押权人的同意，否则，租赁权不得对抗抵押权。

[关键词]抵押 抵押权 租赁权

在处理涉及抵押案件的过程中，常遇到抵押物上存在租赁权的情况，依据目前法律，还不易处理这两者的关系。

抵押权与租赁权本属不同性质的权利，前者为担保物权，后者为债权。但现代民法为保护承租人权益，创设了“买卖不破租赁”的原则，使承租人的租赁权具有物权性质，从而使债权物权化，[1]据此，既然二者同属物权，根据物权的顺序性，谁设定在先，谁具有优先效力，即先有租赁后有抵押，抵押不能击破租赁；先有抵押后有租赁，抵押可击破租赁。这样是否合理呢？下面分两种情况进行分析。

一、租赁在先，抵押在后

依“买卖不破租赁”的原则，即使主债权到期而不能获偿时，债权人采取拍卖、变卖等手段对抵押物进行处置后，原租赁合同对新的抵押物所有人继续生效，直至原租赁合同期满。我国《担保法》第 48 条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”

对此，一种意见认为，由于抵押权人不易知道抵押物是否已设定租赁，因此应建立承租人告知制度，赋予承租人告知义务，否则，租赁权不得对抗抵押权。笔者认为，这种告知制度虽然有利于保护抵押权人的利益，但由于承租人对抵押人与抵押权人之间的活动并不了解，不易知悉该物是否被设定了抵押，所以单一的承租人告知制度也就失去了合理性。第二种意见认为，应建立租赁权登记制度，由于我国对租赁物实行的是备案制度，实践中抵押权人没有更多精力去查阅抵押物的权利状况，因此设立登记制度，在租赁物所有权凭证上进行标记，便能克服这一弊端。不可否认，抵押物的价值一般较大，登记制度可以有效保护抵押权人的利益，但笔者认为把审查义务过多的交给抵押权人，由其来审查抵押物权利状况，似乎不妥，也给其增加了不必要的负担。第三种意见认为，应设立一种租赁权声明制度。由抵押人在抵押权设定时，向抵押权人声明该抵押物上存在租赁权，抵押人未就其租赁关系声明的，租赁权不具有对抗抵押权人和抵押物买受人的效力。这种制度似乎克服了以上两种制度的弊端，我国《担保法》对此的规定近似于租赁权声明制度，采取抵押人书面告知制度，但对于如果不告知的情况因抵押权的行使是否必然导致租赁关系无效没有明确的规定，这与声明制度有所区别。笔者认为，租赁权声明制度强调的只是声明，即不管租赁关系存不存在，只要声明，抵押就要受到限制。另外，现实中各种关系变化之频繁，如果先前的租赁关系在抵押权行使前就已消灭，而抵押权人又刚好处在行使抵押权的时候，抵押人又与别人订立了租赁合同，从而给抵押权的实现带来很大障碍，这也易使抵押人与假承租人串通签定假租赁合同，损害抵押权人和抵押物买受人的利益。

因此，我国应实行租赁权登记制度与租赁权声明并存制度，由抵押人在与抵押权人设定抵押时以租赁权登记证明向其书面声明，未声明的或未以租赁权登记证明书面声明的，抵押权人行使或实现抵押权时，租赁关系归于消灭。

二、抵押在先，租赁在后

我国《担保法》及相关的法律未就该问题作明确的规定。建设部1995年发布的《城市房屋租赁管理办法》中规定，已抵押未经抵押权人同意的不得出租，已出租的无效。由于抵押权人往往不需要行使抵押权就能实现主权利，如果一律规定其无效，显失公平，因为设定抵押权的目的在于确保主权利的实现，抵押人通过出租抵押物获取租金收益，可增强抵押人清偿债务的能力，况且，“抵押权是价值上的优先受偿权，并非是对物的直接支配权，租赁权仅是对抵押物在一定期限内占有、使用权，并不转移物的所有权。”[2]

一种意见认为，抵押设定后成立的租赁关系不能影响抵押权的效力，在行使抵押权将抵押物拍卖给拍定人时，租赁对抵押物的买受人无约束力。这对抵押权人和抵押物的买受人极为有利，但法律的本质在于公平，权利的失衡是不可取的，与法律保护租赁的宗旨相违背，实践中也易使抵押物价值得不到充分利用；另一种意见认为，只有当租赁关系的存在影响抵押权人的利益时，抵押权才能对抗租赁权，否则租赁仍然有效。当抵押权人拍卖抵押物时，拍定人往往为了得到某物的实在价值，而对其上存在的租赁权不在乎，这种情况下，租赁权就不影响抵押权的实现，但有时拍定人因租赁关系的存在使其不愿意购买或不愿以高价购买时，为了使抵押权人的利益不受损害，才能终止租赁合同。此种意见有可取之处，但仍不够完备。还有一种意见认为，抵押权人因行使或实现抵押权而致租赁关系当然解除，原因在于租赁权的继续存在不影响抵押权实现的可能性极小，对于购买者来说，都希望自己所得到的是具有完整所有权的物而不是附有负担的物。这种观点有失偏颇，一方面，抵押物的新所有人与承租人可能会自愿维持原租赁关系，法律不应强加干涉，并且这对抵押权的实现并无影响；另一方面，如前所述，拍定人为得到抵押物而不在乎租赁关系的存在，仍以高价购买，这也并不影响抵押权的实现。

我国台湾的做法是同一不动产上设定抵押权后，还可设定租赁权。“不动产所有人，设立抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”[3]依日本民法的规定，对于法律规定的短期租赁，即使抵押经过登记并且租赁权于抵押权登记后成立，承租人仍可以其租赁权对抗抵押权，但租赁权对抵押权发生损害时，抵押权人得请求法院命令其解除。其中，“以树木栽种、采伐为目的的山林租赁期为10年以下，其它土地的租赁期为5 年以下，房屋租赁期为3年以下，动产租赁期为6个月以下，这些为短期租赁。”[4]短期租赁权具有对抗抵押权人和抵押物买受人的效力，超过期限的，法律不予保护。这兼顾了各方的利益，有可取之处，但当租赁权危及抵押权时，得请求法院命令其解除，由法院决定，势必要耗费一定时间，致使抵押物不能及早拍卖或变卖甚至有灭失或转移的风险，特别是在贷款抵押中，时间对于银行的工作效率至关重要。我国台湾民法中规定的“抵押权人只能申请执行法院解除租赁关系，而不能自行解除”也有类似弊端。

笔者认为，抵押人与抵押权人设定抵押后，抵押物需租赁的，应征求抵押权人的意见，如抵押权人不同意其出租，仍予出租的，租赁关系仍然有效，但抵押权人在将来行使或实现抵押权时，租赁关系当然解除；如抵押权人同意其出租的，法律对这种情况应建立特定物短期租赁保护制度，鉴于我国实际，对于房屋、土地使用权、交通工具、林木等的租赁期限为两年，如在短期租赁期间，租赁权与抵押权发生冲突时，租赁仍然有效；超过期限的，二者发生冲突时，租赁关系当然解除。对于其它财产的抵押，只要法院判定租赁权影响抵押权的实现，租赁关系就当然解除。当事人有约定的除外。

参考文献

[1][2]李明发《抵押权若干问题探讨》[J]，《民商法学》1998年第3期

[3]见《台湾民法典》第866条

[4]见《日本民法典》第359条

作者简介；张红，男，汉，安徽颍上，解放军炮兵学院，政治理论教研室，助教；蔡伟伟，女，汉，安徽颍上，合肥工业大学，管理学院，助教。