WTO争端解决机制问题研究

辛宪章

(1.东北财经大学 研究生院，辽宁 大连 116025;2.大连职业技术学院，辽宁 大连 116035)

一、WTO争端解决机制简述

WTO争端解决机制是建立在《关税与贸易总协定》第22条和23条的规定以及近五十多年的实践基础之上的，其产生并存在的价值体现在保护各成员在相关协定下的权利和义务，目的是确保争端能够得到积极有效的解决。WTO争端解决机制从形成到不断完善，大致经历了四个历程。

历程一:WTO争端解决机制的前身即GATT争端解决机制，于1947—1950年间开始初步形成。但那时并没有专门工作组对各成员方之间的争端进行解决。直到1950年，才出现了工作小组。1952年，专家组替代了工作小组。在GATT第9届大会之后，以专家组解决成员方之间的争端已经形成了较为完善的制度。但由于GATT1947只有第22条和第23条涉及到争端解决，在解决争端的实际操作中往往缺乏明确、详细的法律依据。

历程二:随着国际经济交往日渐繁杂，GATT争端解决机制固有的弊端越来越明显，从1960—1977年中期，GATT争端解决机制几近瘫痪。1979年11月28日，东京回合贸易谈判通过了《关于通知、磋商、争端解决与监督的谅解》，在总结经验之后，将关税总协定签订后20余年来解决争端工程中日益形成的程序规则与惯例以条文形式确定下来，同时做出了一些新的规定。

历程三:东京回合贸易谈判后，1982年11月29日，对《关于通知、磋商、争端解决与监督的谅解》做了补充规定，争端解决程序的规定更为详尽。1984年11月30日，在第40届大会上全体缔约方协议通过了《就争端解决程序采取行动的决议》，就专家组人员任职要求做了规定，此外，在附件部分还要求专家组对自己工作程序与期限做出规定。通过这两次对GATT争端解决机制的改进，一定程度上完善了GATT争端解决机制所存在的弊端。1989年4月，通过了《关贸总协定争端解决处理的规定及手续的改善》，规定处理争端案件从设置专家小组到最终做出裁决，原则上要在十五个月之内完成。《改善》具有重要的意义。

历程四:GATT争端解决机制虽经多次修订，但其本身固有的缺陷日益难以适应现实的需求。在此情况下，乌拉圭回合谈判委员会专门设立了争端解决谈判组，将争端解决机制列入谈判议题，旨在找寻一条比GATT争端解决机制更为有效的解决机制。该谈判组采纳了“走司法途径”的提议，起草并制定了《关于争端解决规则和程序的谅解》，不仅对原关贸总协定中散落在各处的条文进行了整合，而且还进一步对相关规定做出解释，同时还新增设了一些原则与规则，在其他某些方面也取得了一定突破与完善，就此开创了全新的WTO争端解决机制。WTO争端解决机制具备了充分的法律依据。争端解决机构也取得了对国际贸易争端的强制管辖权。

二、WTO争端解决机制的程序规则

DSU作为WTO争端解决机制的基本文件，是目前最为完备的一部国际贸易争端解决的法典，共有27个条文，其附件包含了DSU相关的协定、协定中规定了特别或追加的规则和程序，专家组工作程序，以及专家审议小组。WTO总理事会成员共同组成了DSB(争端解决机构)，DSB是WTO中专门解决与各个协议关联的争端的机构，拥有自身的专门工作程序和主席。DSU明确规定了争端解决的各种方式，包括政治方式、法律方式、裁决的执行与监督等问题，简述如下:

1.争端解决的政治方式

(1)DSU第4条规定了“磋商”程序

依据该条程序，在争端出现时，争端当事方须先通过磋商去解决，不能直接诉请正式的争端解决程序，言外之意，磋商是整个WTO争端解决程序的起点。但要指出的是，DSU没有明确规定磋商程序是争端解决的必经程序，也就是说，磋商并非是设立专家组的先决条件［1］。同时，磋商可以适用于WTO争端解决机制的任何程序。但是WTO争端解决程序下的磋商与传统外交双边自行谈判的磋商不同，前者的磋商是通过DSB进行的，而后者的磋商是通过外交谈判进行的。前者类似于国内民事诉讼原告起诉至法院，后者类似于法庭之外自行和解。

(2)斡旋是当事方自愿采用的争端解决方式

在当事方未能通过磋商程序最终解决争端的情况下，专家组成立前，当事方还可以通过DBS进行斡旋调解。WTO总干事也可以出面斡旋调解，这其实是在借助总干事中立地位通过非正式的程序努力促成争端最终得以解决。若斡旋中止，请求方便可以请求成立专家组。若当事方均同意，即便专家组成立后，斡旋调解仍可以再次进行。可见，关于斡旋的规定，是较为灵活的。

2.争端解决的法律方式

(1)专家组审理

当磋商不成或斡旋失败后，争端解决便进入专家组审理的程序，这其中包含专家组的成立、审理以及其报告的采纳。

第一，关于专家组成立，根据DSU第6条第1款规定，①DSU第6条第1款规定:“如申诉方请求成立专家组，则最迟应在此请求列入DSB议程之后的下一次会议上成立专家组，除非在该次会议上DSB以协商一致方式决定不成立专家组”。只要一方提出书面请求，就能成立专家组，争端相对方无法阻止专家组的成立。DSB通过专家组审理案件而享有较大管辖权。专家组的成员由称职的政府官员或非政府人士担任，通常由WTO秘书处法律部主任提名，再由DSB做出选任。一般情况下，专家组由三人组成，如当事方同意可以由五人组成。DSB决定成立专家组时，就必须自该决定作出后10日内成立，并且需通知各成员方。如该决定作出后20日内不能选出专家组成员，只要一方提出要求，WTO总干事和DSB主席及相关委员会或者理事会主席便开始磋商人选，在收到当事方反馈意见后，便可决定专家组的成员，同时，DSB主席必须在当事方提出要求后10日内将该决定予以通知对方。专家组在工作期间应充分考虑争端当事方以外的第三方的利益，并允许第三方参与到争端解决程序中来。

第二，关于专家组的审理，根据DSU第12条，专家组应当协助DSB履行职责，对于争端事项进行客观性评判，以及做出其他调查结果，以便最终做出裁决。为了能够快速、有效地解决争端，DSU规定了专家组工作进程时间表，这体现在第12条的一般程序和附件3的具体工作程序中。一般情况下，该时间表是在专家组成立后一星期内做出，而且在半年内 (紧急情况下为3个月)专家组应当完成工作。如果专家组认为在半年内 (或3个月)无法完成工作并提交报告，那么其必须以书面方式将延迟的具体原因通知给DSB，并且将预计提交报告的时间一并通知给DSB。向各成员方提交报告的期限自专家组成立起最长不得超过9个月。但实践中，很难做到这一点，9个月时间根本无法审理完毕，而12个月时间现已成为公认的更为合理的审理期限。

专家组往往采用秘密性会议从事调查工作。在整个调查期间，最为重要的是调查取证和客观评估。专家组首先就争议事项听取当事方的陈述，然后采用实践中形成的举证责任做法，①包括:(1)谁主张，谁举证原则;(2)初步证明;(3)例外举证;(4)特别协定举证责任。对事实进行法律上的判断，此后，专家组必须依据DSU第11条对本案争议事实与相关的WTO可适用协议以及采取的措施是否违反了该协议进行客观评估。该客观评估属于法律问题。评估的标准也是相当灵活的。

DSU第5条还规定了期间评审程序，所谓期间评审，是指调查工作结束后、调查报告发出之前，首先要取得争端各方就起草报告所反馈的意见。与GATT争端解决程序相比较，WTO下的期间评审程序有了很大突破，这也是乌拉圭回合谈判的重要成果之一。期间评审程序不仅包括对当事方陈述的评审，更重要的是还包括对专家组在期间报告中进行的认定 (事实认定和法律认定)以及结论的评审。WTO的期间评审既是对事实的评审，又是对法律的评审;既有对内(专家组认定)的评审，又有对外 (当事方陈述)的评审［2］。

专家组拟定报告应当在争端方缺席的情形下依据已收到的资料和陈述进行。当争端各方经谈判没有达成最终的解决方案，该拟定的报告就应当给出调查的结果，并呈交给DSB.专家组应在期间评审结束后两周内，做出最终报告，并分发给各当事方。随后3周内分发给各成员方。

第三，关于专家组报告的采纳，DSU第16条第1款做出了规定，在最终报告发给各成员方后20日起，DSB应当开始考虑是否予以采纳。DSB组织召开会议的前20日，对报告持相反观点的争端方应当将其观点以书面形式分别递交给DSB各成员方。同时，争端各方均可以参加到DSB的讨论中，并发表自己的观点。DSB应当在专家组向各成员方分发完报告后60日内做出采纳决定，但一方当事人向DSB正式提起上诉或者DSB一致同意不采纳的除外。若争端当事方提出上诉，DSB只能等上诉完毕后再考虑采纳报告与否的问题。需要注意的是，DSB决定采纳报告不要求一致同意，但是决定不采纳报告就必须要求一致同意。可见，从成立专家组，到做出最终报告，再到采纳报告，这是一个较少受阻 (人为设置障碍)的程序推进过程。

(2)上诉机构复审

上诉机构设置在WTO的DSB之中，它负责对专家组报告上诉的复审，这一程序制度较GATT相比属于创新之处。在一定程度上，上诉机构可以对专家组报告可能存在的问题进行监督，还可以统一解释各协定、条约的含义。

常设性上诉机构由DSB设立，其成员也由DSB选任，由7人组成，任期4年，可连任一次，但成员均属兼职，其中的任何3人均可以组成复审庭。通常，对于成员任职资格是有要求的，即为具有法律专业、国际贸易专业，且能够熟知与解决争端相关的协定、条约的被公认为专家的权威人士。

能够对专家组报告提起上诉的主体只能是争端当事方，其上诉的范围仅为报告触及的法律问题及其法律解释。如第三方认为自己在某一争端中具有实际利害关系，只有在通知了DSB后，该第三方才能以书面方式向上诉机构做出陈述，以便上诉机构充分听取其表达的意见。争端方应于专家组报告分发后60日内向上诉机构递交一份上诉通知来提出上诉，该上诉通知其实就是“上诉状”，具体包括提出上诉的争端方、被上诉的专家组报告名称、专家组报告涉及法律问题出现的错误所在，以及争端方的联系地址、联系电话等。

自争端方提交上诉通知之日起最多60日内，上诉机构必须完成案件审理并分发其提出的报告。如上诉机构认为在60日内无法提出报告，则必须采用书面方式向DSB发出通知，告知DSB其可能延误的原因和预计提交报告的时间，但90日为上诉机构提出报告的最长期限。上诉机构在规定期限内做出并递交给DSB的报告可维持、修改或否定专家组在法律上做出的调查结果和结论。

上诉机构报告的采纳较专家组报告采纳相比，也是拥有一个较为畅通的渠道，只要各成员方在接收到由DSB分发的上诉机构报告后30日之内，未一致决定不采纳，则该上诉机构报告就会被DSB采纳，同时争端当事方必须接受决定。不过，这并不能剥夺各成员对报告提出自己的观点。

(3)执行与监督的规定

WTO争端解决机制对执行程序做出了明确规定，包括DSU第21条和第22条。

出于对各成员方利益的保护，DSB的建议或裁决应当立即执行，这是WTO争端解决机制下执行的基本原则。DSU规定，已通过的专家组或上诉机构的报告，当事各方应予执行。在报告通过后30日内，当事方应通知DSB其履行DSB建议或裁决的意愿和改正的具体措施及期限。①DSU第21条第1款和第3款。此为执行期限中一般期限的规定。另外还有一种期限是“合理期限”，该期限是对无法马上执行建议和裁决的情况下，特别规定的一段缓冲期，在该段合理期限内可以提出执行要求。原则上，该期限不能超过专家组或上诉机构报告通过后的15个月，但也有例外。

对建议或裁决的执行是DSB的一项职责。当各项建议或裁决被通过之后，各成员均可在任何时间向DSB提出与执行相关的意见。一般情况下，上述合理期限被确定6个月后，DSB应当将与建议或裁决相关的意见纳入到会议议程。只要该意见没有得到有效答复和解决，其必将一直列入DSB的日程里。相关成员方有权在每次DSB会议举行前10日，向DSB报告执行的最新情况。也正是通过这种方式，才会促使败诉方在多方压力下，不得不履行义务。

(4)补救方法

当败诉方超过合理时间依旧未能执行建议或裁决，相关各方便可通过磋商的手段寻求相互均认可的补偿方案或请求DSB批准对败诉方实行中止减让义务。具体而言，补偿可在合理期限届满前由当事方磋商决定，如合理期限届满后20日内依然未达成补偿方案，当事方即可请求DSB授权中止减让义务，以此对败诉方进行报复。

可见，补偿仅仅是个临时性措施，必须基于相互之间自愿达成一致，它在WTO争端解决机制下多表现为败诉方给申诉方更为优惠待遇，例如增加贸易往来机会和市场准入放宽等。但最重要的是，补偿已被作为贸易减让再平衡的手段，因为当败诉方给申诉方一定优惠待遇，那么也同样给了其他成员方该优惠待遇。

而中止减让义务作为胜诉方对败诉方进行报复的手段，其实也是DSB所认可的终极救济措施。这种报复手段就是强制败诉方做出某些贸易利益上的让步。不过，中止减让的措施应与已造成的损害程度相当，如果当事方对此提出异议，或认为中止减让义务措施未得到正确地遵照执行，也有权提交仲裁。

三、对于WTO争端解决机制的评析

1.WTO争端解决机制的特点

(1)争端解决的统一性

在DSU确立之前，GATT成员中发生争端的成员方适用GATT第22条和第23条，同时也适用后续陆续出台的具体协定中关于争端解决的特殊规定与程序以解决争端。不过，鉴于各协定间在衔接问题上比较突出，致使当事方无法通过这些协定有效地解决争端。自从确立DSU以来，只要是与经贸争端有关的均被列入DSU的框架下来处理，因此便形成了一套统一的争端解决机制。同时，WTO争端解决机制规定，当DSU与其他适用的协定出现抵触时，应当依据具体协定规定，优先适用协定。

(2)强制管辖权

DSB对案件的强制管辖权是WTO争端解决机制的重要成就，目前只有国际海洋法法庭对相关争端有强制管辖权。而普通国际组织 (包括联合国国际法院)对发生的争端均没有强制管辖权，必须通过争端方协商一致，共同将争端提交到该组织，该组织才会对争端有管辖权。可见，这些国际组织若要通过司法程序介入争端，一定是以争端方之间彼此“自愿”为前提的。

从DSU规定来看，对由于WTO项下所适用的协定而发生的争端，申诉方有义务将该争端提交至DSB。只要一方向DSB投诉，对方就被自动列入争端解决程序中，而无需征得被诉方同意。DSB审理做出的裁定和建议，对争端方具有约束力，若一方不能在合理期限内履行义务，DSB即可批准申诉方对其采取报复措施。

(3)争端解决程序的自主性与自动性

解决争端的程序是否启动完全由争端方自主决定，他方不得进行干涉。鉴于WTO争端解决机制对程序性问题有详细规定，其中包括各个阶段的期限限制问题，在每个阶段的每个期限内，均严格要求争端方遵守，若争端方心甘情愿地遵守这些程序规定，那么争端方就能如愿、畅通地将各个程序执行完毕。

(4)争端解决制度的规则导向性

纵观WTO争端解决程序，从提起申请成立专家组，到专家组审案并作出报告，再到上诉机构复审并作出报告，最后到执行报告或采取救济措施、报复措施，这整个过程中，不论是当事方，还是专家组或是上诉机构，都是在严格按照WTO争端解决程序本身的规定进行着各个阶段的程序，可见，正是WTO下的各协定在规范着各参与方的行为。

2.DSB的司法独立

(1)上诉机构及其适用的程序具有独立性

依据DSU规定可知，DSB的常设上诉机构的职责具有浓厚的司法色彩。如“上诉仅限于专家组报告内容里的法律问题和专家组所做的法律解释，上诉机构有权维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论”。①DSB第17条第6款、第13款。“上诉机构做出的报告应由DSB通过，并由争端当事方无条件地接受，除非DSB达成共识决定不予通过”。②DSB第14款。上诉机构的复审结果具有终审性。这与国内司法制度中关于上诉制度的规定有相类似之处。

(2)交叉报复程序具有独立性

早在WTO诞生前的GATT时期，还不存在所谓的交叉报复，那时为了能够使专家组报告得到执行，所能采取的手段只是在同一部门或同一协议下对败诉方中止减让义务，此为平行报复，通过采取报复手段给败诉方施加压力，迫使败诉方履行义务。然而，实践证明，平行报复若想奏效，往往要求报复申请一方较败诉方在同一部门内具有更为强有力的经济实力，如果报复申请一方在同一部门内与败诉方相比，经济实力相对较弱，那么这种报复即使最终被授权实施了，也不能起到对自己有实质利益的作用。简言之，经济实力决定了报复能力。长久下去，各成员方渐渐对平行报复的力度丧失信心。同时，人们也渐渐认识到，要想设计一套更为有效的争端解决机制，就必须设计一套强有力的执行程序来保障专家组或上诉机构的报告最终执行，交叉报复手段便应运而生。

在积累实践经验的基础上，WTO争端解决机制首创了交叉报复手段，DSU对其做出了明确的规定。所谓交叉报复就是指申请报复一方在同一部门或同一协定下对败诉方采取平行报复手段仍不能迫使败诉方履行义务时，申请报复一方可以跨部门或跨协定地对败诉方中止减让义务，以强化对专家组或上诉机构报告的执行力度。可见，交叉报复是 WTO争端解决程序中所独有的。

3.WTO争端解决机制的优点

通过与其他制度或手段进行比较，才能凸显WTO争端解决机制独特的优点，这主要体现在如下两方面:

(1)WTO争端解决机制较GATT而言更趋于完善

第一，成立专家组、采纳专家组报告或采纳上诉机构报告以及报复措施授权请求，WTO争端解决程序均以“反向协商一致”原则为出发点，但是，GATT争端解决程序在成立专家小组、通过并采纳报告时却以“协商一致”原则为出发点。从本质上看，前者更有利于程序顺利执行下去。

第二，WTO争端解决程序包括了上诉机构审查程序，专门对专家组报告中的法律问题和专家组所做的法律解释进行法律上的审查。这类似于国内法的两审制。更有利于公平解决争端。但是，GATT争端解决程序没有上诉机构审查程序。

第三，WTO争端解决程序中的执行程序明确规定了执行期限包括一般期限和合理期限两种，但GATT争端解决程序中并未有合理期限的规定。

第四，WTO争端解决程序中明确规定了交叉报复程序，以使专家组和上诉机构报告得以最终执行，大大增强了执行力度。但是，GATT争端解决程序中仅规定了平行报复，未规定交叉报复。

(2)WTO争端解决机制较ICSID机制相比也具有多重优点

第一，从受案范围来讲，WTO要明显大于ICSID，ICSID只受理国际投资引起的争端，争端方双方是投资方和东道国。反观WTO争端解决机制，其受案范围为与贸易有关的争端，包括投资引起的争端。

第二，从案件审理期限讲，WTO争端解决程序中各个阶段均有严格的时间限制，各方均应当在规定的期限内行使权利和履行义务，而ICSID机制则大有不同，案件审理过程中的延期时有发生，审理效率则大打折扣。

第三，从有无上诉复审制度讲，WTO争端解决机制规定了上诉机构复审制度，而ICSID却没有规定，这就大大降低了对初审程序中法律适用和法律解释的监督力度。

第四，从法律的适用上讲，WTO争端解决机制有着一整套实体性法律系统。基于法律具有稳定性和可预测性的特性，争端各方在启动WTO争端解决程序前，对未来争端结果就可能有个大致的预估，而且现有的实体性法律 (公约、协定等)不会朝令夕改，更有助于做到同案同判，前案结果往往可作为后案审理的参考。反观ICSID体制，它本身没有一套完整的实体性法律 (公约、协定等)可供适用，有的也仅仅是一套仲裁适用法律的规则，换言之，争端方在启动仲裁程序前，并不知道将要适用的实体性法律，因此，在争端当事方未对适用法律做出最终选择前，无法对案件仲裁结果做出预估。更甚者，ICSID仲裁庭有时还有权自主选择适用公允善良的原则对案件进行裁判。

第五，从程序畅通度来讲，尤其是争端解决程序启动上，WTO争端解决机制明显较ICSID机制容易得多。在现有的ICSID机制中，争端方若想通过该机制解决投资争端，当事方必须先达成一致意见，将请求中心仲裁的申请递交至中心。如果未经其他当事方同意，一方直接申请中心仲裁，该裁定程序是不能启动的。而反观WTO争端解决程序，根据反相一致原则，启动争端解决程序较为容易。可见，WTO争端解决机制，对争端各方更具吸引力。

第六，从争端解决手段的性质讲，WTO争端解决机制在创设伊始，就确定了“走司法途径”解决争端的理念，这就奠定了通过WTO争端解决机制解决争端时，程序进行中处处可见浓厚“司法性”的色彩，一切依法行事。然而，ICSID机制多体现为调解或仲裁，其中还掺杂着多重非司法因素，严重影响着案件的审理进程和结果。

第七，从照顾发展中国家角度讲，为了能够平衡好发展中国家和发达国家的权利义务，DSU在多处都确定了“照顾发展中国家原则”，同时，借助WTO争端解决机制的可预见性与相对较高的效率性，在很大程度上，确保发展中国家通过WTO的争端解决机制解决争端，对加快构建国际经济新秩序有着重要推动作用。然而，ICSID机制是西方发达国家大力推崇的，因为发达国家往往能实际操纵并影响着ICSID的裁决结果，根本不会照顾发展中国家，难以维护发展中国家的利益。

综上所述，经过对比发现，WTO争端解决机制的确有诸多优点，在国际争端解决实践中，产生了日益深远的影响力，而且随着自身制度的改革完善，未来会更加受到关注和青睐。据统计，在世界贸易组织成立头两年内，其争端解决机构就审议了60多起争端案件，到2001年3月23日，总共受理了各成员方提出的228起投诉案件［3］。这表明，WTO争端解决机制已经深刻地影响着整个国际争端解决 (包括投资争端解决)。它必将会成为未来国际争端解决机制的领跑者。

［1］杨国华，纪文华，于宁，将成华.WTO争端解决机制中的专家组程序研究(上)［J］.法学评论，2004，(3).

［2］张乃根.WTO争端解决机制论——以TRIPS协定为例［M］.上海:上海人民出版社，2008.31.

［3］梁西.国际组织法(总论)［M］.武汉:武汉大学出版社，2001.316.