平台数据开放的具体化构造

姚争鸣

随着互联网行业的兴起与发展，平台经济成为改变世界经济格局的新兴力量，在各国经济发展中发挥着举足轻重的作用。平台由于双重身份属性使其成为特殊的经济主体，具有特殊的法律主体地位，其本身所附带的网络效应带来了经济层面上空前的规模效应，成为平台经济的最大特性，加之平台数据经济的发展，促使平台走向垄断之路。其本身所具备的复杂性，平台的规模经济效应愈来愈大，资源整合能力愈来愈强，一度出现垄断趋势，甚至发展成了“大而不能倒”的局面。

数据作为平台最重要的资产之一，是平台赖以存在的基础，平台利用数据进行价格战、信息战① 从而获得市场份额、强大自身。因此数据是各大平台争相抢占与保护的对象。市场经济的发展绝不是靠某几个寡头或垄断组织的带头作用，而是全部市场主体的竞争进行市场选择的结果，平台会不惜成本地投入数据开发与保护中，不利于市场的良性竞争与创新。数据保护应更倾向于对用户的保护，而不是将用户数据捕捉到手后加以封闭性保护，从而进行数据商战。平台在成为“平台”之前投入了大量前期成本，用以构建基础设施，参与竞争并争取规模效益；但是一旦形成垄断控制，新起的小竞争者不易进入市场或不易存活，其产品和服务的创新就往往缺乏积极性，不利于市场竞争和发展。

通过分析平台的法律主体性质，对其进行经济法上的界定显得尤为重要。不仅解释了平台经济的产生及特性，更可以揭示平台经济的未来发展方向，即数据开放。平台结合行业规制，采用数据开放这一新型监管工具，进行平台数据开放的具体化构造，从正面对平台加以制约。

平台数据开放的现状

平台及平台经济的特征

平台被界定为“通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态”。① 此外，平台通过设置事前预防机制、事后争议解决机制和有强制力的执行机制来组织和管理互联网交易，② 从而成为互联网交易的组织者和管理者。平台通过算法为用户提供定制化服务，通过平台规则同时对商户进行约束与激励，利用数据优势自行建立业务网，作为裁判的同时还下场与运动员同台竞技，种种表现使得平台有别于传统的经济体。

平台及平台经济的出现，打破了传统市场主体与传统经营模式的桎梏。平台控制着各种主体的交易渠道，能够自主决定谁有资格入驻平台。信息资源的大量收集，平台的自主操纵，跨业经营的形成，造就了平台经济的最大特性，也是一般传统经济所不能轻易达到的特性：规模效应。平台本身所附带的网络效应使其能够产生规模经济效应，而在一个具有显著规模经济特征的市场中，放任该市场主体的发展必然导致垄断，对市场形成无与伦比的冲击，正常的竞争关系将会被打破，市场准入规则将被重新制定，对新型企业、小型企业来说无异于灭顶之灾。

平台及平台经济正在进入这一空前的发展期，以至于形成了“大而不能倒”的局面。平台具有系统重要性，其所提供的产品或服务被视为经济社会平稳运转的必要条件，其所涵盖的用户、商户数量多，如倒闭将会对社会产生重大影响。而“大而不能倒”会带来一系列问题：首先会带来道德风险，债权人因为平台“不能倒”而失去监管的动机，这就使得相关组织容易随心所欲、不顾风险，引发意想不到的风险后果。其次是具有系统重要性的平台能够以低于其他竞争者的成本获得融资，又增强了其“不能倒”的地位，甚至扩大市场份额，从而更快地走向垄断。③

当平台达到垄断地位时，既有强大的激励措施，又有单方面提高价格和限制供应的能力。一般情况下，垄断导致效率低下和不公正；由于垄断者缺乏内在创新动力、故步自封，往往从抑制其他公司创新的反竞争行为中获益。

数据开放

数据被平台认定为资产，导致用户在不同的平台搜索存在差异性，因此数据封闭问题愈演愈烈，深陷“信息孤岛”局面。拥有相关数据的平台拒绝向其他主体提供数据，可能是出于拒绝帮助竞争者的考量，也可能是出于对用户、商户将数据转交给其他平台的担忧。数据对平台而言就如同商业秘密，即使其他平台也可能拥有类似的数据，但通过平台的整合，差异性只会越来越大，数据也将会越来越封闭，这无论对国家经济发展还是市场经济的运行而言都是致命的打击。

数据开放是在确保新进入者不受歧视地进入现有平台和其他基础设施的策略，在具有规模经济特征的市场中，通过数据开放，降低高昂的固定成本和其他进入壁垒，联结并使用公共基础设施，可以使新竞争者、小竞争者能够快速、低成本地参与到市场竞争中，从而促进产品及服务的创新和研发。而平台并不会因此丧失规模效益，只是不会那么轻松地走向垄断控制之路。例如亚马逊在正式成为巨型平台前所投入的成本是极其高昂的，而這正是新竞争者、小竞争者所不具备的条件和能力。通过开放数据，大型平台不设置歧视性访问障碍，让新、小竞争者可以以低廉的成本进入市场，突破进入壁垒，利用大型平台的公共基础设施，参与到市场竞争中去，既可以激活市场活力，又可以促进产品和服务的创新。更重要的是既可以延缓大型平台的垄断步伐，又可以使其不丧失规模效应。

平台数据开放产生的问题

首先，平台的双重属性给传统法律体系带来挑战：平台既是市场的参与者也是市场的组织者与管理者，平台因双重身份所产生的盈利行为是传统法律规范的局限之处。经济法在弥补市场自我规制的不足，通过国家这一强大且特殊的法律主体来进行组织管理，而平台竟有部分取代国家职能的迹象。建立受监管的垄断将允许平台利用规模经济和网络效应，但这会以牺牲未来的竞争和创新为代价、并增加平台滥用其市场力量的可能性。而另一方面，如果拆分占主导地位的平台可能抑制其市场权力的滥用，但也会阻碍平台充分获取规模效应和网络效率带来的收益。对获得垄断地位的平台施加罚金，并不能阻止未来的反竞争行为，在这种情况下，垄断者可以简单地将相关的成本转嫁给消费者。①

为了避免大型平台走向垄断，政策制定者在垄断规制与拆分平台二者之间举棋不定，难以得出最优解。数据开放为其提供了一种全新的操作思路，通过数据开放，大型平台既能保持规模效应，又可以促进市场的竞争与创新。然而，由于大型平台的实际操纵地位，小、新竞争者即使进入市场，竞争的环境也不容乐观，大型平台利用公共基础设施加快创新步伐，小、新竞争者必须跟上脚步，扩大成本，否则只能被淘汰。因此，对平台的规制能否适用反垄断法仍存有一定的疑虑。

其次，大型平台并不愿意进行数据开放。在市场竞争中，由于网络效应的存在，小平台的用户会被迫向大型平台转移，不进行数据开放的选择往往更有利于大型平台。大型平台若将自身平台的数据、端口、算法等开放给其他竞争者，会产生具有负面作用的竞争效应，等于在培养自己的竞争对手。② 新的市场进入者若想参与竞争，必须接入某个平台的基础设施或者网络生态系统，这种接入反过来又会扩大在位平台的用户数量，导致其竞争优势不断巩固，此时网络效应的积极作用只能在平台内部发挥，只对先发平台有利。

最后，数据开放极有可能造成反竞争的市场效果。行业或者说市场的公共基础设施大多数情况下是由大型平台开发或维护的，大型平台通过数据开放，能够轻易决定创新的方向和进度。如果大型平台将创新改进引入公共基础设施，进入市场竞争，小、新竞争者必须付出高昂的成本来进行产品迭代创新，以求能追上大型公司的创新步伐，而这对小、新竞争者而言，既是一种不成比例的负担，也限制了产品差异化的范围。这种创新根本不算创新，以至于越往后越依赖大型平台的公共基础设施，把市场拱手让给控制基础设施的大型平台，通过控制基础设施从而控制小、新竞争者，加强了大型平台的垄断控制程度。即使大型平台某天破产或解散，小、新竞争者也没有能力承揽其业务， ①更不必说接替市场。

对平台进行反垄断规制须保持审慎态度，平台的数据开放作为反垄断规制手段似乎有失偏颇，其适用定位亟待界定，对可能产生的反竞争效果也应当加以规制。

平台数据开放的适用路径探讨

反垄断法路径

反垄断法将平台视为特殊的“垄断主体”，意欲通过灵活执行反垄断法的方式对平台加以规制。反垄断法是全行业的法律，并非针对某一特定行业。② 反垄断法的强项在于解决策略性市场失灵问题，③ 平台所呈现出的结构性垄断特征为赢者通吃，而反垄断法较难解决结构性问题。④ 此外，反垄断法主要处理竞争关系问题，平台与其商户既是竞争关系，同时又是交易关系，当平台的竞争行为扰乱市场竞争秩序，反垄断法下场规制自无问题。但平台异常的交易行为，如拒絕交易，反垄断法的规制就不合时宜，因为强制平台进行交易会严重损害平台的经营自由，反垄断法对此应当慎重。平台所具备的双重身份在涉及具体的利益问题时就会显得尤为复杂，反垄断法的适用需抱持审慎态度。

此外，反垄断法是行为规制法，只有在平台进行了违法的垄断行为后，才会对其做出否定性评价。而平台的数据开放是一种积极性义务，要求平台应当承担如开放获取、互操作性、数据共享等开放义务，这与反垄断法的适用理念不合，存在一定的规制冲突。⑤反垄断执法机构很难直接要求大型平台承担数据开放义务，通常情况下，只有在大型平台拒绝承担义务、出现垄断行为时，方可要求大型平台停止违法行为，严重的进行行政处罚。而这也只是阻止先前的违法垄断行为，并没有说明大型平台还需要积极承担其他何种义务，不能从事何种行为，也不过问市场运行是否达到预设目标。对平台的数据开放而言，技术标准尤为重要，大型平台仅仅进行数据共享或者只进行互操作，并不代表平台达到了数据开放的要求。从这个角度看，平台的数据开放在反垄断法路径下适用存在一定的困难。

行业规制路径

欧盟的《数字市场法》① 以及美国的《终结平台垄断法案》等五部立法草案② 拉开了对平台进行行业规制的序幕，创造性地引入“看门人”理论。这些法案将平台视为看门人，因为平台控制着互联网经济的基础设施，控制着其他经营者进行互联网交易的渠道或者瓶颈，③ 因此平台须承担一定的义务。行业规制采用命令式的立法模式，设定相应的行业标准，以禁止的方式告知被规制者什么行为是被禁止的，在具体的市场环境中，行业规制无须分析竞争行为的负面效果，只要该行为违反相应的规制标准或义务，就可以直接命令式地禁止。

行业规制能较好地解决市场中的结构性问题。行业规制在面对结构性市场失灵时可以从市场主体、交易客体、交易条件、竞争关系等多层面重新构建市场条件，使得市场机制按照政府的意志运行。④ 行业规制存在着大量的积极义务要求，甚至是远超正常市场条件的规制义务，这对平台的数据开放而言是一种有力的保障。平台的数据开放要求平台（尤其是大型平台）进行包括（不限于）互操作、开放获取、数据共享等开放行为，这样既可以保障平台的规模效应和网络效应，也能有效防止平台因为网络效应扩大市场地位，限制新、小竞争者的加入和竞争行为，同时能够促进平台的创新，维持市场活力。

将平台的数据开放划定为平台义务，通过事前规制，制定行业的执行标准和义务，有利于监管平台的竞争行为，似乎是平台数据开放的应走之路。

新型监管工具

平台的数据开放这一策略工具可视为对平台进行规制的有效手段，其定位应当是反垄断执法机构的新型监管工具。平台进行数据开放，既是一种政策性要求，也是市场所追求的理想效果。将数据开放作为对平台的监管工具，目的是规制平台的垄断行为，延缓其垄断步伐。既要保障平台经济的规模效应，又要维持创新环境，使得小、新竞争者能够进入市场参与竞争，促进经济发展。这既是在反垄断法的适用理念之下，也是对行业规制的一种软化。行业规制给数据开放提供了一条标准化的思路，反垄断法的全行业视角更是为其打造了一幅规制蓝图。

平台数据开放的具体化构造

正向激励策略

数据开放作为制约平台走向垄断的强有力工具，对平台、新小竞争者而言都提供了一种正向激励，这也是整个市场经济所期待的局面。当前我国数据开放的具体构造缺乏体系建设，相关数据开放的法律法规及政策要求也是新近提出，① 且大多以政府部门的数据开放优先，对于大型平台的规制显得捉襟见肘。

美国于2009年设立“data.gov”网站拉开了全球数据开放的序幕，② 主要采取三种合作模式：政府主导型模式、企业主导型模式、政府主导市场化运作模式。政府主导型是由政府作为数据开放共享的主体，通过政府主动开放自身数据的方式来深化政府数据的创新应用。企业主导型是指企业主动面向政府开放数据，支持政府的宏观决策的创新模式，例如Uber公开交通出行数据库。政府主导市场化运作是指政府作为数据开放共享的主体，通过与企业签订合作协议方式，鼓励企业开放自身数据，实现与政府数据的双边共享和互利共赢。三种模式均是以政府为主导，即使在企业主导型模式下政府仍占据权威位置。

平台作为市场经济体，数据亦是互联网经济模式下的重要生产要素。借鉴美国数据开放经验，进行我国数据开放的具体化构造，以政府为主导可谓是第一选择。但仍然要注意本土化的差别对待，市场环境不同、政策工具相异，对平台数据开放的反垄断工具应用也不同，具体应把握以下三点。

1.建立政府与平台合作机制，以平台为主导，以政府为保障。

在互联网经济领域，数据开放时代仍应秉持市场资源的自我配置，平台作为市场经济的特殊法律主体，既是市场的参与者、竞争者，亦是数据的持有者、开发者，在数据开放层面应当由平台进行主导，开放共享何种数据，开放多少，由市场主体说了算，政府只是起到监管及保障作用，并不直接下场干预。

数据开放本身就是针对平台的反垄断规制工具，政府应继续担任好管理者这一角色，但相关数据开放的标准应当掌握在政府手中。数据开放标准是数据开放的重要抓手，平台必须在此基础之上实行自身权利，为数据开放提供政策保障和依据。

2.实行严苛的数据开放策略，以安全为导向，以开放为目标。

数据开放的策略必须明晰，数据安全问题不可忽视，必须建立数据开放的风险防控机制。平台将数据进行内部评定，划分风险等级与敏感等级，上报政府部门进行认定。针对涉及商业秘密、平台构建本身、竞争策略等的重要数据施以严格保护，并由政府进行备案；针对公共基础设施、商户用户信息等相对而言敏感度较低、风险等级低的数据，由平臺和政府进行数据监控，在可控范围内进行数据开放，建立严格的风险防控机制。需要明确的是，数据的分类标准应由政府部门制定，在具体的认定程序中，以安全为第一导向。

3.设置数据安全沙箱。

安全计算沙箱可以解决数据开放主体和数据利用主体之间的数据互信使用、安全合规流通、数据价值如何赋能等问题，防止平台企业利用算法进行垄断造成的不公平竞争。充分利用安全计算沙箱“逻辑封闭、进出审计”功能特点进一步降低数据分析挖掘门槛，在注重隐私保护的同时确保开放数据的安全。

对数据开放反竞争效果的规制措施

数据开放作为新型监管工具所带来的反竞争效果是市场所不愿看到的，造成这种反竞争的效果有三点，须针对其进行具体化构造。

1.构建、连接、维护、更新公共基础设施的高昂成本不能公平分配。

初期的主导大型平台的公共基础设施的构建需要投入大量成本，中期的新、小竞争者为连接和使用公共基础设施以及保持与基础设施的兼容性上也需要投入高昂的成本，后期对公共基础设施的维护与更新的成本仍然高昂，这些成本需要大型主导平台与新、小竞争者共同承担。虽然主导的大型平台在初期已经投入了大量的构建成本，甚至这个成本远高于所有的新、小竞争者的进入成本，但后续的连接成本、兼容性成本、维护成本、更新成本等对新、小竞争者来说仍然高昂。

因此需要建立成本公平承担机制，明确公共基础设施的初始固定成本和连接、更新等的持续成本，按比例确定公共基础设施的共同所有权，按比例承担成本并享有权利。同样的百分之十，对大型平台和新、小竞争者而言完全是不同的份额占比。大型平台多承担，小型竞争者少承担；小型竞争者中规模较大的多承担，规模较小的少承担，需要明确的是，连接、更新成本本应由规模小的竞争者承担，现在共同承担，需要对大型主导平台及规模相对较大的竞争者做出一定让步，如基于数量的市场定价、小公司破产后业务的优先承接权等。

2.大型主导平台决定基础设施创新和投资的方向和速度。

每当大型主导平台推出一项新产品或服务时，数据开放的效果迫使那些规模较小、技术水平较低的竞争对手要么采用同样的改进措施，要么退出市场。当小、新竞争者采用同样的改进措施时，高昂的创新成本使其望而却步，但退出市场的选择亦不是其本意。造成此种境地的原因在于平台太大，话语权太强。此时，平台并无反垄断规制的必要，而创新亦是市场主体尤其是平台的良性竞争行为，于市场而言是好事。因此，政策制定者应该考虑使用协同治理安排，以确保占主导地位的平台不能单方面推动网络创新和投资的方向和速度。建立投票权协调治理机制，禁止一家独大。基于比例而所享有的共同所有权，大型主导平台、规模较大的新小竞争者、规模较小的新小竞争者，均有投票权，这能阻止大型平台主导重大决策，包括有关新基础设施投资的性质、方向、速度、时间、规模等的决策。基于上述成本问题，大型平台投入的高昂成本应当为其带来较多甚至是压倒性的投票权，这对新、小竞争者是不利的；若按竞争者数量来划定投票权，又是对大型平台的不公平对待（大型平台往往数量较少）。因此，应当设置“成本+数量”的综合投票权模式，按一定比例划分投票权，而这个比例划分权应该在政策制定者手中。

3.数据开放阻碍了市场参与者的竞争。

数据开放是推动新、小竞争者有条件参与到市场竞争中去，促进创新与经济发展。在这里，数据开放变成了一种高度标准化的外包形式，新、小竞争者疲于高昂的连接成本，已无力进行产品和服务上的市场竞争，更别提产品及服务的迭代创新，导致其对公共基础设施的过度依赖，不利于产品及服务的差异化创新。

因此，在设计数据开放时，政策制定者必须为新、小竞争者之间的竞争留出空间。新、小竞争者不仅仅要和大型平台的产品和服务进行竞争，自己之间也需要竞争，进行创新、产品迭代。在成本公平机制建立起来后，通过“成本+数量”的投票权模式抑制大型平台的决定，使得新、小竞争者更好地参与竞争中去，避免高昂成本的同时，犹有精力进行创新。

例如Visa的实际操纵，其向成员银行授权其核心技术基础设施和网络接入，根据网络使用情况制定交易费用，交易量较大的大银行比规模较小的竞争对手支付了更大份额的费用。与此同时，任何超出Visa运营成本的费用都会自动再投资到网络中。Visa的治理结构根据交易量为会员分配投票权。由于Visa的许可证费用是基于交易量的，规模较大的银行要支付更高比例的运营成本和网络改善投资。虽然这样做的结果实际上是对小银行的补贴，但这种收费结构也有助于抵消信用卡市场中巨大的规模经济所产生的竞争扭曲。第二，通过组织非营利实体并保留额外费用收入，Visa可以集中资金投资新技术。第三，“一股一票”的治理模式阻止了大型银行主导重大决策，包括有关新基础设施投资的性质、方向和速度的决策。最后，这一安排的范围仅限于Visa的核心网络基础设施，这给会员银行在其他方面提供了足够的竞争空间，包括利率、奖励计划和其他银行卡功能。这表明经过深思熟虑的成本分配和治理结构可以促进数据开放的竞争效果，从而获得规模经济，并抵消垄断的势头。

（编辑 杨利红）

① 淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。

① 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第2条。

② 高薇：《互联网争议解决中的执行问题—从司法、私人到去中心化数字执行》，载《法商研究》2018年第6期，第140页。

③ Mark J. Roe， Structural Corporate Degradation Due to Too-Big-to-Fail Finance， 162 U. PA. L. REV.1419， 1426 （2014）.

① 参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书，国市监处〔2021〕28号。

② 周汉华：《互操作的意义及法律构造》，载《中外法学》2023年第3期，第606页。

① Dan Awrey & Joshua C. Macey，Open Access， Interoperability， and DTCCs Unexpected Path to Monopoly，132 Yale Law Journal 96，p.161-168（2022）.

② 李剑：《被规避的反垄断法》，载《当代法学》2021年第3期，第56页。

③ 侯利阳：《平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制？》，载《比较法研究》2023年第1期，第35页。

④ Alexandre de Streel，The Scope of Economic Sector Regulation in Electronic Communications， 62 Communications & Strategies 147 ，147-170（2006）.

⑤ 焦海濤：《平台互联互通义务及其实现》，载《探索与争鸣》2022年第3期，第119页。

① See Regulation （EU） 2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives （EU） 2019/1937 and （EU） 2020/1828 （Digital Markets Act）， OJ L265/1， 12 October 2022.

② See US House Lawmakers Release， A Stronger Online Economy： Opportunity， Innovation， Choice （2021）， https：//cicilline.house.gov/ pressrelease/house-lawmakers-release-anti-monopoly-agenda-stronger-online-economy-opportunity （accessed Sep. 24， 2023）.

③ See Lina Khan， Source of Tech Platform Power， 2 Georgetown Law Technology Review 325， 326 （2018）.

④ 侯利阳：《市场与政府关系的法学解构》，载《中国法学》2019年第1期，第198页。

① 参见《电子商务法》第二十五条，《关于平台经济领域的反垄断指南》，《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》。

② 陈新：《市场监管领域政府数据开放研究》，载《中国市场监管研究》2022年第9期，第75页。