海峡两岸驰名商标互利共生与纠纷协处创新平台的建构

文/卢文祥 中国科学院大学特聘教授 台湾东吴大学法学院兼任教授

海峡两岸驰名商标互利共生与纠纷协处创新平台的建构

文/卢文祥 中国科学院大学特聘教授 台湾东吴大学法学院兼任教授

一、序言

海峡两岸自上个世纪八十年代开放探亲至今热络的通商、通航、通邮不过30余年，仅以两岸的双边贸易方面来看，2012年台湾对中国大陆出口为1187亿美元，进口436亿美元，顺差达751亿美元，大陆早已取代当年美日贸易伙伴，而成为近期以来台湾的最大贸易出口和顺差地区，占了台湾全年贸易出口总值约40%。

海峡两岸贸易的互动，无论是货品、服务乃至与贸易有关的知识产权的法制部分，虽因在21世纪初分别加入世界贸易组织（WTO）而渐趋相同，但在执行层面因各自人口、幅员及长期治理模式差异，仍有着“制度雷同、执法有异”的法制系统，尤其在两岸企业积极通商、服贸及货贸热络的今日，商标（品牌）在贸易往来间扮演举足轻重的角色，两岸企业对商标的善用，甚至设法提升至对岸著名（驰名）商标的认识，更是攸关商业利益的实践。

海峡两岸的商标法制在加入世贸组织时都经过了严格检验，都以各自修法达到入世的最低标准，除对商标的构成要件及保护措施外，对于昔日较未重视的地理标识及著名（驰名）商标的保护也都订有不同的规定。例如在台湾常见的金华火腿、绍兴酒、北平烤鸭等地理标识，以及常于中国大陆看到的永和豆浆、日月潭红茶、阿里山绿茶等地理标识的商标应用，两岸在法制规划及执行方式上就未见一致。

究应如何共建平台协处纠纷互利共生，提供两岸消费者可信赖及驰名商标企业愿携手合作彼此提升至最佳利益，发挥两岸各自发展著名（驰名）商标成为永续经营的动力，并运用最新的大数据分析决策经营布局，以创新的商业模式开发蓝海，正是海峡两岸的专业民间协会及相关部门可建平台及共同协处的美事及要事。

二、海峡两岸驰名(著名)商标的认定法源

两岸经贸互动已近30年，台商从原本的代工制造业逐步转向为服务业，对商标的运用日益重视，但其间却频传台湾地区使用多年的商标在大陆遭他人抢注的案例，例如在台湾耳熟能详的“永和豆浆”，在大陆完成注册不是台湾商标的所有者，也没有台湾“永和豆浆”商标权人的许诺；设想如某领域无法保护企业的商标权益，造成企业的正常利润受损，一定会影响企业在当地投资和意愿。本文初步整理两岸驰名(著名)商标的制度与保护现况，作为商业模式的创新参考。

(一) 台湾“商标法”：著名商标

台湾自2012年7月1日起施行的“商标法”第30条第5项，相同或近似于国际跨政府组织或海内外著名且具公益性机构的徽章、旗帜、其他徽记、缩写或名称，有致公众误认误信的虞者，及同条第11项相同或近似于他人著名商标或标章，有致相关公众混淆误认的虞者，或有减损著名商标或标章的识别性或信誉的虞者，其判断标准则在“商标法”第30条第1项第11款著名商标保护审查基准中提及，著名商标和认定应就个案情况，考虑下列足资认定为著名的参酌因素等综合判断：商标识别性的强弱；相关事业或消费者知悉或认识商标的程度；商标使用期间、范围及地域；商标宣传的期间、范围及地域；商标是否申请或取得注册及其注册、申请注册的期间、范围及地域；商标成功执行其权利的纪录，特别指曾经行政或司法机关认定为著名的情形；商标的价值；其他足以认定著名商标的因素。

台湾“商标法”的制度设计并未设有事前申请认定为著名商标，因此著名商标目前均由各种争议案中去做认定，其中又以“智慧财产局”的核驳审定书、异议审定书及评定书等为台湾认定著名商标实务的重心，目前于其官方网站上也公布著名商标案件汇编，但此汇编仅设定作为参考数据，并无产生法律上的效果。同样，在台湾“商标法”第30条第1项第11款著名商标保护审查基准中，认定著名商标所需的证据得以下列证据证明：

1. 商品/服务销售发票、营销单据、进出口单据及其销售数额、市场占有率、营销统计的明细等资料；

2. 岛内外的报纸、杂志或电视等大众媒体广告数据；

3. 商品/服务销售据点及其销售管道、场所的配置情形；

4. 商标在市场上的评价、鉴价、销售额排名、广告额排名或其营业状况等资料；

5. 商标创用时间及其持续使用等数据；

6. 商标在岛内外的注册数据；

7. 具公信力机构出具的相关证明或市场调查报告等资料；

8. “行政或司法”机关所为相关认定的资料；

9. 其他证明商标著名的数据。

台湾“商标法”目前关于著名商标的保护，有“商标法”第30条第1项第11款消极防止他人注册的行政保护，“司法”保护部分则有第68条积极排除他人使用侵权与请求损害赔偿的权以及第68条第1款的积极阻止他人使用作为营业主体名称或域名的权。即取得著名商标认定后即可防止他人抢注及仿冒商标，其中第30条第1项第11款后段关于“有减损著名商标或标章的识别性或信誉的虞者”的防止商标淡化规定给予著名商标较高标准的保护，除了同款前段即可解决的混淆误认的虞的情形外，规范了若他人商标的注册，虽不致使相关消费者产生混淆，但有可能减损著名商标本身识别性或信誉即不予注册，以此来解决在传统混淆的虞理论的保护范围下，仍无法有效保护著名商标本身的识别性或信誉遭受损害的情况。

在认定是否为著名商标时所要求证据的证明程度也较高，例如无论是商标使用于其商品或服务的期间与范围、商标广告及宣传的期间与范围、以该商标销售商品或服务的数量、金额或地理范围等，其要求的期间、数量、金额与范围等均较长、较多及较广泛。

(二) 中国大陆商标法：驰名商标

中国大陆现行《商标法》于2013年8月间经人大通过，于2014年5月1日施行，此次修法对驰名商标的使用及认定上有若干的修正。回顾大陆于第二次修改2001年10月《商标法》时开始纳入驰名商标保护，同年12月1日施行的《商标法》第13条即开始有保护驰名商标的规定。依据驰名商标认定和保护规定第2条的规定，驰名商标的定义指在中国大陆被相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标；若仅在中国大陆境内某省或某县(即仅区域性) 享有名气者，一般仍无法被认定为驰名商标，但某国外已为公众知晓的商标有无在中国大陆提出申请、或获得注册或该商标所使用的商品/服务在大陆是否有实际生产、销售或者提供，则非认定驰名商标的前提条件；换言之，只要申请人能证明其商标在中国大陆享有较高声誉，提出相关事证并经有权机关认定，即有被认定为驰名商标的可能性。而认定是否为驰名商标的因素，则在《商标法》第14条中规定，认定驰名商标应当考虑下列因素，但并不以该商标必须满足下列所有因素为前提：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。

中国大陆目前在驰名商标的认定上采取行政、司法双轨并行的方式进行，依据《商标法》实施条例第5条规定：行政机关商标局与商标评审委员会具有认定驰名商标的权；由商标局认定者，包括在商标管理工作及商标异议程序中认定；由商标评审委员会认定者，系当事人认为他人已注册商标违反商标法第13条规定，而向商标评审委员会提出撤销注册的请求时，得请求在争议案件中认定驰名商标；而司法机关具有商标民事审理权的人民法院，也可在诉讼过程中对于商标是否驰名加以认定，人民法院可作驰名商标认定的案件，包括域名纠纷案件及商标纠纷案件，且各地区中级以上的法院皆具有认定驰名商标的权限。但不论以上述何种方式请求驰名商标认定，都应当符合商标法第13条及第14条的规定。

判断是否为驰名商标得以下列证据证明，且该等证据应当以争议商标申请日前的证据为限，因此企业主可于商标开始使用时即搜集此类证据，以利将来的运用：

1.证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料。

2. 证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料。

3. 证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料。

4. 证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料。

5. 证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区等有关材料。

目前中国大陆的《商标法》在鼓励商标所有权人朝驰名商标方向努力，因为在大陆的商标制度中将商标与质量链接，若被认定驰名则可提升其商品或服务的层次，故一旦成为驰名商标必能产生在商业经营的优势，列举如下：

1. 驰名商标的商标权利可扩大至未经注册的部分

不论是否经过注册的驰名商标均受有较一般商标为大的保护范围：若是未取得注册的驰名商标，在相同或类似的商品范围内，是可以禁止他人注册或使用与其商标有“易致混淆”的商标元素；而已注册的驰名商标，对其保护则可以延伸至不相同或者不类似的商品范围，因如准他人注册或使用的商标即会产生“误导公众而使驰名商标注册人的利益受到损害”，故保护范围无形间即扩大到各类别的商品或服务。

2. 驰名商标经认定后可防止他人将商标作为企业名称登记

《商标法》实施条例第53条及驰名商标认定和保护规定第13条中规定，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，有致欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，以免被攀附与致淆误认。

由于要获得全岛性“驰名商标”的认定并非易事，台商品牌因较少有地方当局扶持的优势，故更是难上加难；其实中国大陆《商标法》国并无“著名商标”的用语，由于大陆官方向来注重商标的管理与质量监督，各地政府基于响应品牌强市工程，因此除了全国性的驰名商标外，地方也有自行评选“著名商标”的制度，包含各省级的著名商标、各县市知名商标、有关省市知名商号、中国名牌产品、中国世界名牌、各省市的地方名牌产品等。以各省市著名商标为例，各地分别制定著名商标认定与保护办法为法源基础，认定标准虽不尽相同，但大多设有以下申请条件：商标在注册后实际使用满3年、具有较高信誉、较高市占率、较高附加值、使用区域大、商品质量优良且能长时期保持稳定、商标所有人有严格的商标使用、管理、保护措施等。

取得著名商标认定的实益有：1.著名商标所有人可在注册时核定使用的商品及其包装、装潢、说明书、广告上使用“某某省/市著名商标”字样或标志，可达广告宣传效果；2.排除他人登记相同或近似文字为企业名称；3.假冒其著名商标或仿冒其商品特有名称、包装者，将从重处罚；故从策略上来看，若无法取得全国性驰名商标的认定，厂商应可退而求其次，寻求地方性著名商标的认定，至少确保商标权在各该省市能运作自如，并且继续加强商标监督管理，持续累积声望。

三、两岸商标常见的冲突协处议题

根据常见的商标抢注、申请内容缺失等问题，这些冲突都需要合作的机制协助与调处，而当前常见的冲突协处机制整理如下：

(一) 优先权的主张

目前中国大陆《商标法》关于驰名商标的申请制度是以双轨个案被动认定为原则，即采取行政、司法并行的双轨模式取得驰名商标，与台湾“商标法”的著名商标认定也属个案认定、被动保护做法类似；但两岸贸易及民间交流的实务，取得驰名商标、著名商标的认定工作，对于后续争议案或驰名商标认定上，较难完全保障真正的权利人。

中国大陆与台湾先后于2001年及2002年加入世界贸易组织(WTO)，依WTO援引巴黎公约(Paris Convention for the Protection of Industrial Property) 要求会员间互相接受优先权的主张；在台湾“商标法”第4条中即订有允许外国的申请人基于同为国际组织或与台湾有互惠约定的国家，得就其嗣后在台湾提出的申请主张优先权，即可提供证据以在外国先前的申请日，视为在台湾申请的基准日。

中国大陆《商标法》也有国际优先权的规定，大陆《商标法》第25条：“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请的日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权”，但此规定碍于两岸特殊的政治局势，在2010年之前并未接受台湾厂商的优先权主张。而台湾也未受理大陆商标优先权的主张。此一僵局终于在2010年6月29日双方签署《海峡两岸知识产权保护合作协议》(同年9月12日生效）得以化解，在其生效后的第一年内所累积受理优先权案件中，大陆即受理台湾优先权主张13件，台湾则受理大陆优先权主张16件。

(二) 工商团体的游说

前述《海峡两岸知识产权保护合作协议》生效后，台湾商业总会积极呼吁相关单位协助台商争取大陆驰名商标认定的机会，同时也应放宽两岸商标协处机制，协助更多台商在大陆经商的商标权益；商总曾协助非营利组织慈济及部分台商，包括宝岛眼镜、美利达、克丽缇娜等知名企业取得大陆驰名商标。依数据显示，台湾仍有相当的空间可努力并争取，台当局实应主动协助企业取得中国大陆驰名商标。且通过两岸商标协处机制，阻止恶意抢注商标等事件的发生，开拓台湾著名企业以驰名商标促成大陆消费者对其商品及服务的认识与保护。

台湾工业总会其实早在2008年11月就提出“两岸智财权交流平台”的概念，其中具体建议有下列六点：两岸相互承认专利、商标优先权；两岸共同打击仿冒盗版；建立两岸专利审查高速公路机制；开放台湾人报考大陆专利代理人资格考试；建立两岸专家证人或鉴定人数据相互提供机制；辅导中国大陆台商智慧财产管理。

此六项建议中，前三项已在前述《海峡两岸知识产权保护合作协议》完成并持续进行中，关于第四项的建言，中国大陆于三年前即释放出善意，准许台湾同胞报考，目前传已有逾百人通过考试；至于第五项及第六项建议，也是本文在创新机制的讨论核心：善用两岸专业民间协会的合作与协处。

(三) 专业民间协会的合作与协处

为保障台湾厂商商标权益及著名产地名称，防止被恶意抢注或登记为商标、企业名称、商号名称或侵权仿冒等不正竞争行为，《海峡两岸知识产权保护合作协议》已于第7点明定商标协处机制，期以建立两岸商标主管机关沟通平台，通过协商方式有效解决两岸商标保护相关问题。商标权的保护因具有属地性，本应依据客观具体事证，并斟酌法律、风俗、习惯、文化及消费者认知等因素综合判断，提供寻求协处的双方最妥适的方案，满足各自需求。

两岸的商标协处工作中，最急切需求的是商标侵权行为的损害赔偿、商标注册保护制度、商标争议制度三个面向，检视往昔协处案例中，自2006年5月以来，中华商标协会与海峡两岸商务协调会共同推动商标领域民间交流合作，及保护两岸企业商标合法权益方面成效斐然，协助台啤、中华电、池上米、台盐等台湾商标在大陆获准注册，同时解决日月潭、阿里山、梨山、池上、古坑等地理标志的商标抢注的问题，另基于对等保护原则也协处大陆企业好想你、全聚德等商标在台湾遭到抢注问题，获得妥善解决。

图1 组织层面与商业创新的对应关系图

就两岸经贸与区域经贸发展趋势而言，取得商标权是市场经营上的关键要素，尤其在驰名商标认定的部分，需以相关事业或消费者得否知悉该商标为断，配合客观数据验证，商标广泛使用所建立的知名度已达到该区域大众等佐证，且除了强调商标使用的地域范围是否有密切关系，尚须同时考虑经济、社会及产业公平竞争等因素，致使获取中国大陆驰名商标认定，专业民间协会基于多方面考虑的介入即更有发挥的余地。

四、驰名商标协处的创新模式

综观两岸经贸近年来快速发展的商标议题，从实际制度层面的探讨，可以《海峡两岸知识产权保护合作协议》为核心，并做为指导两岸商标法制的具体纲领。延伸法制层面作为探讨核心，本文认为尚有两个层面值得讨论其创新模式，其中之一是协助修订法律的组织层面，另一则为商业模式的创新，其构面关连如图1所示。

(一) 组织层面：如何汇集迫切议题

在台当局的“立法”与“修法”氛围中，相关团体的游说日渐普遍且越来越重要，这不仅是“立法“过程中的重要参考依据，同时也是行政机关与产业界的意见桥梁。根据台湾“游说法”第1条：为使游说遵循公开、透明的程序，防止不当利益输送，确保‘民主政治’的参与，特制定“本法”。换言之，基于海峡两岸的商标权纠纷问题可以借由相关团体进行游说；但同“法”第8条：中国大陆地区人民、法人、团体或其他机构不得自行或委托其他游说者进行游说；香港或澳门居民、法人、团体或其他机构，亦同。因此在汇集海峡两岸的商标争议现况上，台湾方面应该分为三个族群进行汇集：1.台湾企业至中国大陆地区实际经商者；2.中国大陆企业至台湾地区实际经商者；3虽没有实际经商者，但商标具有一定知名度且被第三者注册者。

针对上述商标权容易在两岸商务受损的三种族群而言，台湾的工商团体在收集问题上与后续的建言上，可以依循图2。

针对外在各类数据收集成为有意义的信息，可以区分为两个方向，前者为针对现行法制的问题收集，包含通过书面函请主管机关的条文解释，以及各类旧有问题与法规调适的收集，进入到实质问题收集的部分则是讨论的重点；后者为参考英美法系的部分修正大陆法系的条文，这部分必须要有很强的商业逻辑作为后盾，也是当前全球科技法律的共同方向。在问题收集细部讨论的方面，可以探究何者为被动信息或主动信息，并各依下列说明处理：

1. 被动信息。被动信息的来源通常是专论、期刊、报纸、学术论文、网络媒体等，越前沿的信息越严谨，也容易找到具体的问题及修法调适方向；应注意的是被动信息因缺乏与建言团体的互动，必须严谨留意各该信息的来源、真伪、动机及利益方向，以免在向主管机关建言时被误导或被利用的情形发生。

图2 台湾工商团体汇集问题的建议模式

2. 主动信息。工商团体具有广大的会员脉络，最常见的定期会议与相关议题研讨会过程中，可以有效、系统的收集到当前产业界对两岸商标议题的实务意见，以作为与政府相关部门对话的议题；除此之外，更重要的是借由对个别会员的纠纷协处、商标权受侵害的请求申诉，能够主动发现现行制度的盲点与提出对应方案，必要时即可进行召开两岸商标协处会议或两岸有修法必要的游说。

(二) 不断变化的商业模式：激发专业协处价值

为了加强工商团体在两岸经贸的商标意见收集，以及相关争议的协处上，可以通过专业的民间协会协助工商团体及行政单位，在各类型的公民营企业在海峡两岸的经商中，成功运用商标品牌顺利推展业务，逐步将台湾商标提升成为本地著名商标及对岸的驰名商标乃至国际共认的Well-known Trademark；并建立与大陆驰名及著名商标的企业相互合作、互相协助的非官方平台，且适时推动实现两岸商标相关行政机关、学研机构交流互动的常态化，提供两岸企业快速大幅提升全方位竞争力的战略优势。

本文认为激发民间组织的专业协处价值，应该具有下列三项重要元素：法律专业知识、商业模式与市场经济、相关单位充分授权。

1. 法律专业知识与丰富实务经验：除应针对海峡两岸的商标法与细则、有权机关发布的指导原则或解释具有专业知识及丰富的实务经验外，对于两岸的民刑事法、商法与智慧财产法规也应有适度的认知，因此应鼓励两岸专业律师、商标代理人及学者间充分交流，并且奖励两岸相关院校系所的硕博士进行此方面的论文研究、专题报告相互研习，累积相关法律专业知识以利日后顺利磨合。

图3 驰名商标专业服务的三个基本要素

2. 商业模式与市场经济：商标权与专利权不同之处在于商标权方面尚须加入消费者意象认知的考虑，因此对于两岸驰名商标的协处上，更重要的专业知识在于市场经济的影响层面，这也是必须鼓励法律人才要能融合商业管理的基础知识，多方整合商业模式能力的必要学习议题。

3. 相关单位充分授权：第三个元素是能够取得相关单位的充分授权。本文认为两岸相关管理部门均应协助建立有专门针对驰名商标服务的专业团体，除了多为两岸企业提升各自商标品牌成为对岸的驰名商标或著名商标，间接强化彼此商品或服务的高质量外，也可作为两岸间为驰名商标（著名商标）企业意见汇集单位，协助两岸行政主管机关针对迫切议题进行协商并获有充分授权做为两岸商标争议的初步协处者。

研究者根据上述三个重要元素，初步规划若成立专业的民间协会应有下列工作事项：协助两岸自主创造商标建立品牌；协助各商标品牌在两岸扩大知名度；协助在两岸各自发展成驰名（著名）商标；传达两岸相关机关及民间团体对驰名（著名）商标重要信息；办理（协助）两岸驰名（著名）商标互利共生及纠纷协处以快速解决纷争提升彼此价值的活动；共建商业、商情大数据库，以分析消费者习惯偏好的海量数据，以快速因应商业模式调整的参考。

可供海峡两岸的商标运作以增产品营销及服务拓展的有用数据可以用海量形容，如同当前热门议题的大数据。的应用，两岸贸易商务进行增温情况下，前述的六项协会协处工作之外尚应该建立商标增值数据库，作为评估市场价值、商标布局、防范商标侵权、商标权协商等附加业务。当然，上述工作事项只是例示，海峡两岸的驰名商标共生互利与纠纷协处仅是的工作一环，两岸间尚有更多协处事务有赖专业民间团体，更待产业先进与行政机关的重视，当民间的协处能够成为一种有力的模式，两岸的经济合作模式才能更灵活，出能开创更多元的协作空间，最终能使两岸驰名（著名）商标企业在两岸创新专业平台上，利用各种互动对各自坚实品牌进行巩固并不断增值，与时俱进携手两岸合作，争取全球排名前列，在国际知名品牌中共占一席的地。