360回归税务谈

文/古成林 编辑/李茜

境外上市公司在回归A股的过程中可能涉及大额的企业所得税和个人所得税问题，若处理不当，轻则需补缴大额税款，重则还会影响上市进程。

2017年11月2日，A股上市公司江南嘉捷电梯股份有限公司（下称“江南嘉捷”）发布重大资产重组报告书，拟通过资产置换及发行股份方式，向天津奇信志成科技有限公司（下称“奇信志成”）及周鸿祎等42名三六零科技股份有限公司（下称“360”或“三六零”）的股东收购360的100%股权。交易后，公司实控人变更为周鸿祎。至此，自2015年6月360启动私有化进程以来，关于360将以直接IPO（Initial Public Offerings，首次公开募股）还是借壳上市的方式回归A股的激烈争论，终于尘埃落定。

360的回归路

360回归A股的过程可以分为三个阶段，即回购退市、拆除VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体）、境内再上市。在360的VIE架构中，注册于开曼群岛的Qihoo 360是360的最终控股母公司，也是360的境外上市主体（见图1）。2011年3月30日，Qihoo 360在美国纽约证券交易所上市。2015年6月，360宣布私有化。2016年1月，以周鸿祎为首的财团向银团贷款34亿美元，按普通股每股51.33美元的价格，回购Qihoo 360的流通股份。2016年7月16日，Qihoo 360宣布私有化交易完成。

图1 360回归前的股权结构

图2 360拆除VIE后的股权结构

随后，360通过一系列跨境并购重组交易，将原有的“境内-境外-境内”结构，改变为符合我国上市公司监管规定的“境内-境内”结构，即把其中的境外中间层结构拆除。VIE架构拆除后，原境内的外商独资企业（Wholly Owned Foreign Enterprise，WOFE）——天津奇思科技有限公司（下称“天津奇思”），成为360所有业务和资产的持有者，并在2017年3月21日更名为“三六零科技股份有限公司”，其中奇信志成持股51.78%，为控股股东（见图2）。

在境内再上市阶段，虽然360也与券商签订了IPO并上市辅导协议，但最终仍然选择了借壳上市。根据江南嘉捷披露的公告，江南嘉捷以资产置换及发行股份购买资产的方式，将子公司苏州江南嘉捷机电技术研究院有限公司（下称“嘉捷机电”）9.71%的股权转让给360全体股东，与其拥有的360的100%股权的等值部分进行置换，而拟置入资产的剩余差额部分，则由上市公司以发行股份的方式自360全体股东处购买。2018年2月28日，360在上海证券交易所举行重组更名暨上市仪式，正式回归A股。

拆除VIE的税务考量

360在拆除VIE及借壳上市的过程中，牵涉了一系列复杂的跨境并购税务及并购重组税务事项，若处理不当，轻则需补缴大额税款，重则还会影响上市进程。

第一步，非居民直接股权转让。2016年6月，境外公司Qiji International（奇霁国际）向境内公司天津奇信通达科技有限公司（下称“奇信通达”）转让天津奇思的100%股份。随后，天津奇思进行工商变更，改为内资企业。在该过程中，根据《企业所得税法》第三条关于“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”的规定，以及《企业所得税法实施条例》第三条第（三）项关于“权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定”的规定，非居民企业奇霁国际转让其境内企业100%股权，在中国境内有纳税申报的义务。实际操作过程中，由于境外公司奇霁国际与股权的受让方奇信通达具有关联关系，本次非居民股权转让的转让价格是否符合公允价值，也会成为有关方面考虑的重要因素。

第二步，境内个人股权转让。2016年7月，北京奇虎科技有限公司（下称“奇虎科技”）的股东把奇虎科技的全部股权转让给了天津奇思，属于境内个人股东转让股权。由于奇虎科技的主要股东与天津奇思具有关联关系，因此这一步属于境内个人关联转让股权，主要涉税风险仍然是被转让股权的定价是否按照公允价值转让，有没有低估股权价值进行转让的情况。

第三步，吸收合并。2016年11月至2017年2月，由100%控股母公司奇信通达对子公司天津奇思进行增资，再由子公司天津奇思吸收合并母公司奇信通达，改名为三六零。吸收合并的税务风险比较复杂，尤其是全资子公司吸收合并母公司的税务问题。由于被合并方天津奇思经过合并前的重组转让后，其下属众多子公司是360开展经营的重要主体，估值金额巨大，为避免在这一步的吸收合并中缴纳巨额税款，企业通常倾向于选择采用特殊性税务重组。《企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）规定，企业合并采用特殊性税务处理需要满足以下条件：（一）具有合理商业目的，不以减少、免除、推迟缴纳税款为主要目的；（二）企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，合并企业接受被合并企业资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定。

根据上市公司披露的情况，本次吸收合并的合并方天津奇思和被合并方奇信通达，都处于实际控制人周鸿祎等股东的控制之下，因此本次合并可以选择由合并方天津奇思向被合并方的股东支付对价，也可以选择不支付对价进行合并。如果采用支付对价的方式，可以由合并方天津奇思向被合并方奇信通达的股东发行股票，且发行股票的价值要占合并总价值的85%以上；如果合并方还需承担被合并方的负债，则还要考虑加上负债的价值是否能够达到85%的股权支付比例。如果选择采用不需要支付对价的方式进行合并，则不需要在支付条件上受到太多限制，但这取决于被合并企业股东的态度。如果股东人数较多，且难以协调并形成一致立场，则有可能达不成不需要支付对价的合并要求。

在本案例的合并方式上，还需要注意的是，从一般角度出发，选择由子公司吸收合并母公司的税务风险，可能要比选择由母公司吸收合并子公司的税务风险要高。但是，从上市业务的角度出发，则必须服从上市的业务需要，采用特定的合并方式。比如，本案例中母公司奇信通达成立于2015年，而子公司天津奇思成立于2011年，吸收合并后保留天津奇思作为后来借壳上市的主体，变更成为360公司，变更后公司的成立时间从2011年起算。如果监管规定对于借壳上市有盈利若干年度以上的要求，则选择成立时间更长的主体作为借壳上市的主体，可能更加有利。

借壳上市的税务事项

从并购重组的角度看来，借壳上市主要涉及壳公司、壳公司股东和收购方进行股权或资产的并购重组所产生的税务问题。特别是特殊性税务重组过程中，需要处理一系列复杂的税务问题。这一阶段发生的一系列股权和资产的交易涉及众多税种，包括企业所得税、个人所得税、土地增值税、增值税、契税、印花税等多种税收的纳税事项。按照交易的目的，可以将借壳上市大致细分为“清壳”和“入壳”两个阶段。“清壳”阶段的做法，是通过一系列资本运作把壳公司的所有资产从上市公司中剥离出来，留下一个干净的只剩下上市资格的空壳公司。360在“入壳”阶段采取的是股权收购，即由壳公司向360股东发行股份收购全部360股份。该步骤的特点是股权收购金额特别巨大，必须能够满足特殊性税务重组，否则360的股东将面临巨额纳税资金问题，并且很可能导致借壳失败。

清壳。江南嘉捷是360借壳上市的壳公司，主要从事电梯制造与销售业务，下属多个子公司，拥有一系列固定资产、股权资产、房地产等生产资产。这一步的交易安排是壳公司江南嘉捷，将其拥有的全部资产包括房屋、土地、设备、存货和持有的股权，划转给其100%控股的子公司嘉捷机电。

这一步资产划转的税务处理比较复杂。如果按照一般常规的税务处理，由于资产的权属从江南嘉捷变成了嘉捷机电，那么江南嘉捷就面临缴纳企业所得税、增值税、土地增值税、印花税的问题，嘉捷机电则需要缴纳较大金额的契税，但是这里也存在税务筹划的空间。根据《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号）、《关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税〔2015〕5号，360借壳上市时适用此文件，目前已作废，新文件是财税〔2018〕57号），以及《关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2015〕37号，360借壳上市时适用此文件，目前已作废，新文件是财税〔2018〕17号）的相关规定，如果资产划转的过程符合以上文件的相关条件，则江南嘉捷和嘉捷机电可以免去大部分的税负。接下来，壳公司把嘉捷机电90.29%股权以对价16.9亿元现金转让给实际控制人金某等个人，江南嘉捷作为股权转让方，需要缴纳企业所得税。

入壳。清壳完成后，江南嘉捷只剩下壳资源，此时需要把360的股权置入上市公司中。江南嘉捷采用的做法是发行股份购买股权。首先，360向江南嘉捷置入全部股权资产，价值约为504亿元；然后，江南嘉捷向360股东发行等值股份；最后，经过股份置入，360原股东成为江南嘉捷股东，360被上市公司全资拥有。

本次股权置入，主要涉及企业所得税和个人所得税问题。企业所得税方面，本次股权置入在形式上符合股权收购特殊性税务处理的要求，股权收购比例达100%，股份支付比例达96.42%（504/〔504+18.71〕），超过特殊性税务重组85%的股权支付比例要求，因此，可以推测本次股权收购双方采用了特殊性税务处理，股权的出让方360原法人股东可以在本次股权转让中不确认转让所得。反之，如果不采用特殊性税务处理，360原法人股东可能需缴纳巨额企业所得税，金额可能达数十亿元人民币之多。如此巨大的税款，对于大多数企业来说，都是难以承受的负担。

在个人所得税方面，由于360的原股东中存在个人或者非法人企业，这些股东在股权置入的特殊性税务处理环节不享有不确认个人转让所得的处理待遇。这些股东需要按照股权的公允价值计算股权转让所得，在完成股权置换后缴纳个人所得税。如果没有按照有关规定处理，则存在较大的税务风险。