PPP模式下履约保函案例剖析

文/宋爽 编辑/韩英彤

PPP模式下履约保函案例剖析

文/宋爽 编辑/韩英彤

处理PPP背景的保函业务时，要充分了解PPP的合作模式，判定审理的保函属于PPP的哪一种模式，厘清PPP合同项下各方的权利义务。

PPP，即英文Public-Private-Partnership的首字母缩写，译为“政府和社会资本合作模式”（下文简称“PPP模式”）。作为公共服务领域供给机制的重大创新，该模式已逐渐引起中央部委和地方政府的高度重视，并在基础设施及公共服务领域积极加以推广。随着我国现阶段大批示范项目的推出，在项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交等各个环节中所带来的的银行保函需求，也为商业银行保函业务的发展带来了新的机遇和挑战。

PPP模式

PPP模式，是指政府和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常是由社会资本承担设计、建设、运营、维护的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理的投资回报；政府部门则负责基础设施及公共服务价格制定和质量监管，保证公共利益的最大化。依据社会资本在项目中承担的职责及回报机制等，PPP模式主要可分为管理合同（MC）、委托运营（O&M）、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）等运作方式。

实践中较为常见的PPP模式是BOT模式。该模式可简要概括为政府部门与社会资本双方针对某基础设施或公共服务项目共同出资，或由社会资本单方出资成立项目公司，由项目公司与政府签订该项目的特许经营合同，约定项目公司承担项目设计、融资、建设和运营等义务，并在特许期满后，将项目移交政府。

案例情况

国内某政府部门作为招标人（甲方），确定A、B、C三个公司组成的联合体（乙方）作为某大桥修建工程项目联合中标人，双方签订《PPP合作协议书》（下称“合同”）。合同金额20亿元人民币，预计工期48个月。根据合同约定，甲乙双方将共同出资成立以筹资、建设和运营为目的的项目公司——S公司。成立S公司后，甲方将与S公司签订《特许经营权合同》，授予S公司在特许期内筹资、建设和运营管理项目，享有对项目收费的独占性权利，特许期24年；项目回报机制为使用者付费与政府可行性缺口补助结合方式。

合同中明确，甲方除履行出资义务外，还需负责征地、拆迁安置补偿等行政性工作，乙方则负责履行出资、筹资、完成项目建设的义务，并在收费期满后，将项目无偿移交给甲方。此外，如项目运营期后乙方未能收回成本，则由甲方进行补偿。

为保证乙方履行合同项下的出资、筹资、完成项目建设义务，合同约定，乙方应向甲方提交合同金额10%的履约保函。由于B公司已根据其在合同项下承担的份额，通过Z银行为其向甲方开立了金额为9000万元的人民币履约保函，后经反复沟通，甲方同意再由A公司通过Y银行出具金额为1.1亿元人民币、被担保人为A公司、受益人为甲方的履约保函，保函的效期为开立之日起四年。

业务风险分析

社会资本为联合体时，保函被担保人的定位

本案例中，保函文本中的被担保人仅体现A公司一方，而合同中约定的义务需由A、B、C公司及/或S公司分别/共同完成。据此，可能出现以下两类风险：一是，甲方可能因乙方其他组成部分（B公司及/或C公司）违约而在该保函项下提出索赔；二是，合同部分义务的履行需由尚未成立的S公司完成，因此，亦存在S公司在合同项下违约而遭受益人在此保函项下提出索赔的风险。

由于PPP项目金额庞大，业务背景复杂，联合体投标的情况比较常见。因此，时常出现由联合体成员中一方向银行申请开立以其单方为被担保人的保函，但保函担保的范围却涵盖了联合体各方在合同项下应承担的义务的情形。面对此类情况，笔者认为，首先应建议客户以联合体为保函的被担保人；其次，如联合体协议或合同中明确了联合体各方所承担的份额，建议保函的担保金额与此挂钩，由联合体各成员分别开具以联合体为被担保人，担保金额与本方所承担份额相匹配的保函；再次，如受益人不接受上述方案，建议由联合体牵头方申请开具以联合体为被担保人的全额保函，同时要求联合体其他成员向牵头方提供本方所承担份额的反担保，用以缓释联合体牵头方开具全额保函的风险。

除此以外，实务中亦存在项目公司已成立，合同项下义务履行方身份变化的情形。通常是在项目公司成立后，政府部门和社会资本及项目公司签订补充协议，约定由项目公司承继社会资本在原合同中的权利义务，社会资本为项目公司向政府部门承担连带责任。针对此类合同中应承担的建设期或运营维护期义务，笔者认为，应由项目公司作为保函的被担保人。实务操作中，如果遇到政府要求社会资本承担项目公司在合同项下的连带担保责任，要求出具以社会资本为被担保人的保函，则建议保函的担保义务限定为社会资本未按合同约定承担项目公司的连带担保责任。

综上所述，商业银行在处理此类背景的业务时，需整体把握合同各个当事方在项目所处的不同阶段的权利义务，准确定位保函的被担保人。

保函担保范围的描述

此案例中，社会资本在合同项下需承担出资、筹资、完成项目建设的义务，因此保函担保范围描述为“当申请人未能忠实地履行合同项下出资、筹资、完成项目建设的义务……”（以下将未履行合约义务简称为“违约”）并未涉及项目运营维护等阶段义务。笔者认为这是较为明确、谨慎的担保范围表述。保函格式中如出现“担保社会资本履行合同义务”等较为笼统的表述时，则需特别警醒。因为PPP项目的合同体系复杂，合同周期长、合同条款复杂且涉及面广，社会资本或项目公司在合同项下承担的责任和义务，根据项目的进度而各不相同，因此如果仅笼统地表述为“履行合同义务”，一方面，可能扩大银行保函的担保责任范围，致使银行承担不必要或者重复的担保责任；另一方面，有可能无法使被担保义务的履行期与保函的失效条件匹配，引发纠纷。故笔者建议，在实务操作中要依据保函被担保人在合同各个阶段的义务，如实表述保函的担保责任范畴，并确保担保责任与保函的失效条款相匹配。

保函终止条款的约定

上述案例中，合同要求保函效期表述为“项目交工验收合格之日起30天”，但实际保函效期依据合同工期最终协商表述为“自开立之日起四年内有效”。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，如该保函被确认为独立性保函，则应仅将具体失效日载明于保函条款中，到期日至，开立人即可撤销保函。反之，如果效期依上述合同表述为非单据化的失效事件，则可能使银行因无法判断失效事件的发生，而须经受益人出函确认银行担保责任解除，或保函项下担保金额支付完毕，保函方可撤销。就此笔者建议，独立保函项下关于保函终止的条款可按如下方式拟定：其一，依据合同及/或申请人与受益人的约定，估算保函到期日，且仅将具体日期载明于保函中，到期即可办理撤销；其二，终止条款如为某到期事件的发生，应调整为单据化表述，即单据提交至开立人后即可撤销；其三，如既包括到期事件又包括到期日，则将到期事件调整为单据化表述，并将日期调整为最迟到期日，或载明二者以早发生者为准。

如果保函确认为从属性担保，效期为具体失效日，则可能出现由于保函约定的有效期等于或短于合同约定的主债务履行期，保函有效期相应延长至主债务履行期届满之日起六个月的可能。此时，如效期表述为非单据化失效事件，银行仍将无法判断。此情形下，保函须经受益人出函确认银行担保责任解除或保函项下担保金额支付完毕的情况下，方可撤销。

随着我国经济发展进入新常态，政府与社会资本的合作模式将被更加广泛地运用。上述背景下的保函业务亦会随之增多。由于PPP模式下的各类保函普遍金额较大，效期较长，对于商业银行而言，不仅可较大幅度地提高市场份额，同时也能带来相对可观的中间业务收入。在前台抢抓市场的同时，针对此类背景下的保函业务审核，笔者给出以下建议：首先，充分了解PPP的合作模式，判定审理的保函属于PPP的哪一种模式，厘清PPP合同项下各方的权利义务。其次，在条款拟定上，准确定位保函的被担保人、保函的担保内容，依据保函性质，合理设定保函效期条款，关注担保责任范围与期限及保函金额的匹配性。此外，从业人员在处理业务时，应根据项目环节的不同对保函类型、被担保人、担保范围等要素进行综合分析，深入发掘其中特点，以便更加优质、高效地处理PPP模式下的保函业务。

作者单位：中国银行国际结算单证处理中心