把脉中东工程建设市场风险

文/费佳 杜卓南 编辑/章蔓菁

把脉中东工程建设市场风险

文/费佳 杜卓南 编辑/章蔓菁

中东市场机遇与挑战并存。中国企业需对当地的政治、经济、人文及法律环境有所了解，对典型风险有所预判和防范。

中东地区地处亚非欧三大洲交界，作为东西方交通运输要冲，自古就通过“丝绸之路”与中国有着密切的贸易往来。近年来，中东地区基础设施建设领域持续实现高速增长，特别是随着“一带一路”倡议的提出，基础设施建设更是成为中国与中东国家合作的重要领域。2016年1月，中国政府发布的《中国对阿拉伯国家政策文件》中明确了中国与阿拉伯国家合作关系的定位：“推进中阿共建‘一带一路’，构建以能源合作为主轴，以基础设施建设和贸易投资便利化为两翼，以核能、航天卫星、新能源三大高新领域为突破口的‘1+2+3’合作格局，推动务实合作升级换代”。在此背景下，不少中国企业纷纷前往中东工程承包市场探寻机遇。在此过程中，中国企业除了要考虑合适的工程项目及合作方外，还需对当地的政治、经济、人文及法律环境有所了解，对中东工程建设市场的典型风险有所预判，并加以有效防范。

提前开工的风险

在中东工程建设市场中，业主为了表明项目已一切就绪，并展示其推进项目的能力，以向潜在买家或租户传达项目运转顺利、前景乐观的积极信号，往往急于启动并推进项目，导致项目在不具备条件（比如缺乏项目总体和细化设计）时就进行招标并要求提前开工。该做法往往会给承包商带来极大的风险。例如在某设计施工总承包合同中，合同为总价包干制，由总承包方承担设计责任。而业主在总承包方的设计方案尚未最后敲定前就指示开工，结果后续产生了一系列争议，包括：提前开工后因设计反复更改而导致的工作范围和工作量变化的责任应由哪方承担；合同变更是否获得了业主认可；由此产生的直接相关费用的增加和工期延长等种种问题应如何解决等。

为防患于未然，承包方应注重以下三个层次的沟通问题：一是在发生工程变更事宜时，应立即告知业主该情况，要求业主确认变更，并根据合同约定，履行变更程序；二是应特别注意沟通的对象，确认其的确有代表业主做出决策的权利；三是应详细向业主说明某项变更对整个工程所带来的影响，而不能假设业主对变更的后果已了然于胸。此外，需要与沟通同步进行的还有对书面文件的留存。无论是承包方在项目开工前与业主关于项目开工时点的沟通，还是承包方在项目开工后与业主关于设计变更和工作范围变化的沟通，承包方都应及时做好相关书面文件的制作和保存工作，包括做好详实的记录、保留会议纪要和工作笔录、电脑备份、存档第三方意见等。如果了解事实背景的项目人员计划离职，承包方还应考虑是否需约定该人员在相关争议发生时负有协助义务。

迟延付款的风险

资金来源的稳定性是建设项目有序推进的重要保障。迟延付款问题虽然在全世界工程建设项目中都属常见问题，但在中东尤为严重。因此，中国企业在决定承接中东项目前，应对资金问题有充分的准备。迟延付款问题可归结于多种原因：比如中东地区缩减的原油收入，中东地区银行因公共部门存款减少、资金流动性降低而提供新贷款的动力减少等。种种因素使得融资变得较为困难，业主无论是在付款决策还是付款进程上都会受到影响。根据德勤2015年的建筑力量（Powers of Construction 2015）调查统计，中东地区项目自工程完工至获得付款通常需约225天时间；即便是按照项目的常规进度进行付款，其核准周期据统计也需要31天至180天的时间。

对于该风险，承包方可采取以下措施尽量消解不利影响：一是与业主提前约定合同变更的计算方法，以便在发生变更事由时能减少关于变更项目计算方法的谈判时间和审批时间；二是对具备条件的项目，可通过开具信用证或通过出口信贷机构为项目筹措资金，以便即使在业主付款周期长的情形下，也能保证项目稳定的资金来源；三是考虑到迟延付款可能会影响工程进度，承包方可与业主约定，在业主不能及时付款的情形下有权暂停工作。

文化差异的风险

项目现场往往有来自不同国家、文化、宗教甚至种姓的公司和个人，相互之间的沟通往往会面临一些无法预料的阻碍和困难。比如，板球运动在印度和巴基斯坦十分盛行，甚至可称为国球。某次重要赛事，印度队负于巴基斯坦队，结果引发某中东项目施工现场的来自印度和巴基斯坦人员的互殴，导致施工现场一片混乱，工程也因此受到影响。另一种可能出现的情况是，工程项目的各方对看似简单的一个问题产生完全不同的理解。例如在某中东项目中，塞浦路斯承包方用木棍简单钉成的脚手架平台上的栏杆，根本无法支撑工人的重量，如果工人靠在栏杆上，很可能导致工人坠落。但塞浦路斯方的解释是，栏杆并不是用来做扶手用的，而是仅起到标记边际的警示作用，表明是平台边缘不能靠近。但来自其他国家的项目人员却可能会认为栏杆可以倚靠。这反映了不同文化背景下对风险管理的不同理解：在塞浦路斯承包方看来，风险管理的责任止于指出风险点，而风险的防范最终依赖于个人的选择和认知。

由此可见，文化背景的差异不可小觑。突破文化屏障的最有效方式，是尽量面对面地进行沟通，并用最简单直白的语言进行讨论；同时，为了尽量减少因文化隔阂产生的误解，承包方还应考虑配备相应的人员。比如，如果施工队伍主要由当地人员组成，承包方就应尽量配备有相似背景或理解当地文化思维模式的人员与之对接。

合同权利义务分配不当的风险

许多风险点暗含于合同条款中，如果不能在一开始就加以防范，承包方往往会直至争议发生后才发现最初签订的合同条款让自身承担了过多的义务和责任。一类典型的情形是，合同约定承包方有义务获得项目所需的各类政府批准、许可和同意。这对于作为承包方的外国公司（比如中国公司）而言，埋藏着巨大的风险隐患。因为作为承包方的外国公司，往往难以在项目之初就预料到需要获得何种审批，更何况中东工程项目的审批流程经常会发生变化，造成审批周期难以确定、审批成本高昂等问题，使承包方面临较大的风险。而相对于外国承包方，业主显然更适合承担此类风险，特别是中东工程建设项目的业主或业主合伙人往往是当地政府；且即便不是当地政府，业主也会更加了解当地政府的相关审批政策，从而对项目施加更大的影响力和控制力。因此，由更加了解当地政府相关审批政策的业主负责获得审批，显然更为合适。

鉴于上述原因，为了尽量避免不可预测的政府行为的影响，承包方应尽可能要求由业主承担获得政府审批的义务，或至少要求业主承担合理的协助义务，并应积极争取由业主承担因政策变更所带来的风险。除此之外，为了顺畅地完成各类审批手续，承包方也可考虑聘用当地的公共关系专员，专职负责与政府的对接工作。

合同终止的风险

工程建设合同中基本都会包含明确的合同终止条款，但某些中东国家却对合同终止的方式做出了限定。比如，卡塔尔《民法典》第171条规定，合同仅可以通过三种方式被终止：双方共同达成一致；法院判决允许终止；因法律效力而终止。因此，如果双方在合同中明确约定了其他终止方式（比如单方终止权），通过该方式终止合同的效力还需获得法院或仲裁庭的确认。

在这种情况下，如果承包方在签订合同时就预料到后期可能要主动终止（而不是被终止）合同，就应提前在合同条款中予以体现。一种方法是，合同明确约定，单方终止合同无须获得法院或仲裁庭确认；另一种方式是，明确约定合同的适用法律为承认单方终止权利的法律（比如英国法）。当然，实务中上述做法的效果也有不确定性，取决于不同国家的具体规定。

缺乏合理解决纠纷机制的风险

除上述五大风险外，承包方还可能面临诸如陌生的法律体系、不同于国内的工程实践、当地复杂的政策人文环境等一系列风险。无论面临何种风险，防患于未然是放之四海而皆准的道理。提前在合同中设置合理的纠纷解决机制，能够使双方在发生争议后，在可控且合理的框架下解决问题。不过，尽管在合同中设置合理的争议解决条款的重要性毋庸置疑，但实际落实的情况往往并不理想。在中东市场的工程建设合同中，缺乏强有力的争议解决条款的现象并不少见。

对于中国企业而言，最值得注意的一点是，由于本身不熟悉中东地区的法律、司法系统和语言，应尽量避免约定争议由当地法院管辖。较为理想的争议解决条款是，双方选择通过国际仲裁解决可能的纠纷。因为仲裁具有灵活性、商业性等多重优势，通过选定国际仲裁员、仲裁地和适用法律，中国企业可以在最大程度上克服不熟悉当地法律和语言的劣势。从仲裁裁决的执行角度看，阿联酋、伊朗、沙特阿拉伯等主要中东国家均是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，因此相关仲裁裁决将可以相对便捷地在这些国家以及其他公约缔约国得到承认和执行。

作者单位：史密夫斐尔律师事务所