行政合规轻罚的制度设计及建构思路

马明茹

***总书记在推进 “一带一路” 建设工作五周年座谈会上指出“要规范企业投资经营行为， 合法合规经营”[1]之后，企业合规迅速成为显学。如何在案件中引入企业合规，力防企业因违法而陷入困境，检察院率先探索企业合规不起诉，对于涉嫌轻微犯罪且可能被提起公诉的企业，以建立专项合规计划并实施合规整改为依据，对其作出宽大刑事处理。行政机关如何在其监管领域引入企业合规，探索行政合规轻罚，引导企业规避法律风险，成为优化法治化营商环境必然涉及的命题，也是行政法领域的新课题。

一、行政合规的理论证成及立法回应

（一）行政合规辨析

以2022年《中央企业合规管理办法》第3条对“合规”一词的定义为依据。根据司法部办公厅关于企业合规的相关规定及地方实践经验，企业所合之“规”适合界定为三类：行为模式及法律后果确定的法律、法规、规章、行政规范性文件、政策要求，该类属于合规重点类别，且其在适用性及国家强制力方面更具优势；剩余两类则为行业准则、商业惯例、道德规范及自身所制定的规章制度，该类规定规范性较前者弱，在普遍适用性上稍显不足。

在合规一词前缀以监管主体，区分为行政合规、刑事合规等，是当前企业合规问题的主要分类。该视角的行政合规，包括事前预防合规与事后激励合规两个面向，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第33条提供了将合规评价等效于主观过错评价的正当依据，从而阻却事前预防合规行为应受处罚性的成立；后者则为违法事实确定前提下法律责任豁免的监管激励机制，即允许企业通过建立合规机制获得责任减免。考虑到当前对强制合规的规范要求只存在于国企领域，并无对民营企业合规的强制性规定，作为贡献率超“半壁江山”的民营企业，其绝大多数对事前预防性合规尚未足够重视，而更为看重违规的实质性影响。因此，行政合规优先选取事后激励合规这一相对薄弱领域更为适宜，并将其作为该文行政合规研究对象。

（二）行政合规的理论证成

如何寻求减轻对违法企业制裁的正当依据，是突破行政权不可处分这一合法性困境，实现责任减免的实践需求。当代行政法协商性行政监管理念是值得关注的解释通道之一，伴随行政执法体制改革深化，行政权由强制到协商的理念逐渐获得关注。该协商性理念以服务、裁量为核心，以不突破法律框架、行政主体与相对人充分协商、行政裁量权合法适用等为要素。在行政合规激励中，行政合规轻罚其实是行使行政裁量权，不存在因僭越行政权而导致依法行政的制度基底受损。另外，“控权论”“平衡论”“意思自治主义”“实质法治主义”步伐更大，试图突破传统逻辑而在新的理论框架下为协商性行政监管寻求更为妥帖的解释路径。

（三）行政合规的法律支撑

行政合规是企业违法后以补救措施换取轻罚的自我救赎， 为避免背离依法行政的风险，必须从立法中寻找依据。《行政处罚法》与行政合规关联最为密切，其为行政合规轻罚提供的制度依据主要是：

第6条确立教育与处罚相结合原则。这一原则要求行政机关关注指导企业改过自新，而非以处罚为单一目的；第32条“主动消除或者减轻违法行为危害后果”“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”“配合行政机关查处违法行为有立功表现”包含必要的合规激励因素，前者在实践中包含堵塞制度漏洞、消除管理隐患等因素，属于合规风险识别与控制的范畴；“供述”与“配合”则包含合规检查、合规风险应对的因素。

就具体行政法规而言，行政合规轻罚尚未明确确立在法律和行政法规之中，但已有地区如山东威海、江苏南通等就这一全新的理念进行制度探索中，积累了可供参考的实践经验。如山东省威海市文登区在全国行政处罚领域首次引入合规审查机制，通过引导违法企业合规整改而对其减轻从轻处罚。江苏南通选取环保、市场监管及税务三个执法领域先行先试，对符合条件的企业依法予以免罚、轻罚。[2]

二、行政合规的制度优势

（一）制度推行优势

当前企业合规实践中主要适用于刑事司法领域。截至目前，最高检已发布四期涉案企业合规典型案例。相较于刑事合规的顺利推进，行政合规尚未获得集中关注与整体部署。然而，与刑事诉讼这一严厉的非常态化处罚相比，行政合规更应成为行政监管的源头。只有对行政违法企业及时监管、适时适用行政合规，才能从根本上预防企业滑向犯罪深渊。另外，由于行政违法与刑事犯罪法益侵害程度的差异，行政合规轻罚较之以合规为手段对企业予以刑事责任豁免，显然前者社会接受度更高，各地自行探索以及中央统筹试点的推行阻力更小，有助于企业合规的施展。

（二）实践探索优势

行政权的条线式结构导致监管领域的不断分化，主管领域不同的行政机关， 同一主管领域不同级别的行政机关制定的数量庞大的行政法规，已遠超当前所有部门法总和。理论上各行政机关均可以基于监管需求，在本领域独立开展行政合规实践，实践中也已有地区针对某些领域制定企业合规计划基本标准。如山东省滨州市司法局提出“分领域编制企业行政合规清单，实行行政违法风险点提示”[3]。山东省德州市生态环境局、自然资源局相继发布合规指导清单。以此为基础，市级行政监管部门完全可以结合省级违法行为减轻行政处罚事项清单，开启行政合规局部先行先试。这一探索方式既可以为全面推行预留容错机会，个性化合规方案又能避免背离行业治理规律，因此在制度建设中优势更为明显。

（三）企业可持续发展优势

《行政处罚法》新增通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭和限制从业五项处罚类型。其中后四类则针对较为严重的行政违法，理论上分属资格罚与行为罚。

行政合规对应受重罚企业意义显著。降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭和限制从业会直接导致其生产经营活动范围受限，《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》等多部法律、法规和规章对此类处罚已有明确规定。资格罚与行为罚作为行政处罚中的“猛药”，会导致企业经营长期遭受负面影响，企业员工、上下游商业合作伙伴也可能受牵连。对该类行政违法设置缓冲区，避免机械地对企业给予行政处罚，是确保社会效果与法律效果相统一的迫切需要，行政合规则可很好地应对这一价值需求。以《中华人民共和国水污染防治法》第83条为例，对于有数个处罚幅度并已然达到可实施资格、行为罚的违法行为，因企业做出合规承诺、积极填补损害，行政机关可考虑在法定幅度之下作出行政处罚，即可以仅对其罚款而不取消经营资格，如此即使违法企业受到处罚震慑，又避免该企业受长期不利影响，助于行政处罚制度价值的有效发挥。

（四）社会治理成效优势

对企业科处严苛的行政处罚会损害其员工和债权人的利益，大型龙头企业所受到的强威慑甚至会影响地区社会稳定，因此行政监管应以促使企业合规经营为首要目标，而非单纯施加处罚。行政合规的实施会使违法企业获得积极争取合规的强大动力，主动参与企业治理，防止因合规管理缺乏而再次承受行政处罚乃至刑事制裁的风险，由此增加经济稳定发展的可预见性。该意义上，行政合规是行政监管部门参与社会治理的有益探索，对于推进本地社会治理现代化具有积极意义。

三、行政合规的制度构建

參考金融证券领域行政合规相关法律规定及地方的创新性做法，结合刑事司法领域合规不起诉的具体制度设置，本文将从合规行政的基本理念、基本制度方面，探讨行政合规的可能路径。

（一）行政合规的基本理念

一是公益优先。企业合规的基本价值不仅体现为外在的功利性，也体现为显著的内在道德性。[4]因此，行政合规实施与否需在企业存续这一功利价值与公益之间进行衡量。行政合规作为社会治理的创新手段，其实施须凸显其在维护国家及社会利益的巨大价值，在对国家安全利益可能造成风险的行业领域，行政合规施行须极为审慎，防止损害国家利益而导致价值保护失衡。此外，行政合规也须整体关注到广泛就业利益、企业员工及投资者利益乃至消费者利益等公共利益，防止行政合规探索中产生诸多负面后果。

二是平等自愿。行政合规启动有赖于企业主动申请，做出合规承诺，而非行政机关一厢情愿适用。因为考虑到企业经营状况的千差万别，因而以轻罚为激励，这也是考虑到部分企业可能基于自身考量不愿建立合规制度。因此，行政机关仅需尽到提示义务，至于是否启动行政合规，则应尊重企业选择。

三是企业专项整改。考虑到整体性合规建设成本高，激励措施难以充分调动中小企业积极性，因此，行政合规更适合“小而精”，不宜“大而全”。在企业应被施加行政处罚的领域，针对违法类型等制定合规计划，是行政合规当下探索中退而求其次的选择，却能相当程度上提高企业治理能力。

四是严格依法。依法行政背景下，行政合规轻罚必须于法有据并在法定范围内进行。借鉴各地行政合规轻罚的探索经验，制度设计须在自由裁量权范围内，以司法部门制发涉企行政处罚合规治理方案或职能部门制发实施意见等方式实施。细化行政合规程序，明确行政部门职责，确保全过程符合依法行政要求，以法治方式与法治手段进行制度建设与推广应用。

（二）行政合规的制度设计

一是考虑行政合规的适用前提。《行政处罚法》并未对企业行政违法的责任主体作总则性规定，多数罚则分布在部门行政法之中，并且执法实践中以“单罚制”为主流立场。因此，在现有行政处罚制度框架下开启行政合规探索，其责任主体须界定为违法企业而非相关实际违法人。企业行政合规的案件适用范围。企业行政违法对法益的破坏相较触犯刑法，程度通常更为轻微，因此行政合规轻罚的实施更有可能为社会接纳，而且以企业合规制度建立换取轻罚处理，符合《行政处罚法》第6条确定的坚持处罚与教育相结合的原则，并不违背行政处罚的目的设置，反而更容易达到处罚与教育目的的双赢。因此，行政合规轻罚可以在应受行政处罚的所有违法案件中采用，尤其对应受资格罚与行为罚的企业，恰当地采用更能防止企业因声誉或经营能力减损而陷入灭顶之灾，进而凸显其制度价值。

行政合规适用领域。各地探索阶段，适合侧重专项合规，甄选与民生、经济发展息息相关的行政违法高发领域、重点监控领域，以行政合规为契机，提高企业治理能力。考虑到重罚对违法企业影响较大，行政合规更容易对其形成激励，故行政合规在应受重罚情形下推行也更容易获得企业配合。新兴领域和陌生领域囿于法律不确定性容易造成企业难以获得稳定的规则预期，更容易因对规则理解歧义而经营中触犯法律，故也适合通过违法后行政合规形式，与行政机关达成治理共识。

二是考虑行政合规的监管模式。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》中明确规定由“第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察”。各地行政合规探索实践中，可充分吸收刑事合规经验，建立由行政监管机关承担指导、监督职责（第三方机制管委会），第三方组织负责具体合规评估的第三方监督评估机制。现有实践中，浙江温州龙湾区司法局公布的第三方组织专业人才库由律师、专家学者、会计师、税务师、专业技术人员组成，以律师为主[5]。浙江金华市浦江县则吸收律师、会计师、税务师、人力资源师参与[6]，威海市文登区市场监管局办理的全国首起行政合规案件则委托律师事务所对违法进行合规整改专项审查[7]。

第三方监督评估机制是确保合规程序规范、结果公正的必要选择，也是行政合规实施中必然借助的民间力量，对其人员选任、职责权限和适用范围加以规范尤为重要。遴选机制建设可参考最高检联合九部门制定的《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》，由行政监管部门统筹本级第三方机制专业人员的遴选与管理工作，组建第三方机制专业人员名录库并进行类别化区分，明确人员数量、结构和专业领域名额分配，入库人员采取任期制，以2～3年为宜，期满经审核合格可以续任。各行政合规案件第三方组织由随机抽取名录库人员组成并提前向社会公示。行政监管部门掌握合规权力配置主导权，对于第三方组织享有以清单方式细化职责权限，明确其所出具的合规评估报告效力等权限。行政合规轻罚推进中，第三方机制启动也须以自愿为原则，由违法企业向监管部门申请合规整改而开启。未违法企业也可基于提升企业治理水平等目的，主动向监管部门申请由第三方组织指导企业合规计划制定。

三是考虑行政合规的程序保障。合理的程序设置对行政合规目的实现极为重要，其运作机制与流程可以大致分解为六阶段。第一阶段：行政机关对企业进行合规审查。行政合规审查包括依职权审查与依企业申请审查两种。符合企业行政合规以及第三方机制适用条件的，须告知其有权申请合规整改以获得处罚减免；若企业主动提出适用行政合规申请，则应当依法受理并及时审查。第二阶段：启动第三方机制。经审查，行政机关认定该案件符合第三方机制适用条件的，可商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。第三方机制管委会应以企业违法类型、损害后果等具体情形，从专业人才库中随机抽取人员组成第三方组织，并向社会公示。第三阶段：提交合规承诺、制定合规计划。违法企业向行政机关提交合规计划完成时限明确的合规承诺书，并向第三方组织提交专项合规计划。第三方组织结合对该企业合规计划的审查结果，提出完善建议，明确合规考察期限。第四阶段：合规计划执行。违法企业须严格依据合规计划整改，定期或者不定期接受第三方组织检查和评估，以明确该计划履行情况；如第三方组织有要求，企业也需定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送办理该案件的行政机关。第五阶段：合规计划执行评估考核。合规考察期届满后，第三方组织应对企业合规计划完成情况依据标准评估考核，并以合规考察报告书形式报送第三方机制管委会和承办行政机关。第六阶段：行政机关作出决定。行政机关结合合规考察报告书、企业合规计划、定期书面报告等材料作出是否减轻行政处罚的决定，并告知理由及救济途径。

（三）行政合规的制度辅助

一是合规指引。基于合规领域的专业性，行政机关事先设定并发布的合规指引对风险的识别与把控是否精准，对于企业能否准确把握行政监管要求，更好地搭建与其生产经营活动相关，并能规避合规风险的框架结构，以及违法后能否获得行政机关轻罚的合规建设奖励， 都至关重要。

整体来看，合规指引的强制程度与企业属性密切相关。基于出资人职责，中央对央企合规指引以强制合规为主，如《中央企业合规管理办法》第5条将坚持全面覆盖作为合规管理工作的基本原则。《企业境外经营合规管理指引》第4条明确“企业应以倡导合规经营价值观为导向……制定合规管理制度，完善合规运行机制……”当前各地对省（市）属企业合规管理也均参照中央规定，实行强制合规。与前者不同，行政机关对民营企业履行监管职责而非出资人职责，对大量央企、省（市）属企业之外的民营企业所发布的合规指引，其性质均为指导，并不具有强制性。现有各监管部门多针对企业的特定合规风险确定指导清单，通过对普遍存在的制度漏洞和管理隐患加以体系化、矩阵化梳理，根据违法行为出现频率、处罚程度设定不同风险等级，详细阐述常见合规风险违法行为表现、法律依据及违法责任、合规建议、指导部门等内容，司法局则统合本地主要监管事项集中公布。

合规指引需要行政机关主动梳理各种类型化行政行为规则群，标注合规风险点，其制定完整地呈现为五个流程：全面梳理合规事项。查找该领域法律法规中的禁止性、义务性规定，或将非以禁止、应当方式呈现的要求转化为义务性规定，形成规定清单；将规定清单与企业日常生产经营相对应，列举常见违法表现，明确法律后果；评估合规风险等级，以风险发生可能性、影响程度为依据评估合规风险等级；提出合规建议；更新合规指导清单。以重要法律、法规、规章发生重大变化为节点及时更新清单，或明确更新周期，实行定期清理。

二是廉政风险防范。行政机关握有行政合规主导权，由其最终决定是否对企业实行合规宽宥，尤其对可能承受资格、行为罚等重大行政处罚的违法企业来讲，能否获得行政合规以减轻处罚是生死攸关的重大事项，以此避免产生可能的权钱交易。廉政风险的防控须最大程度剔除各环节主观性，包括合规评价标准客观化、重大行政处罚集体讨论等。另外，强化社会监督是保证合规实施客观、公正的必要之举。这就要求行政合规程序做到公开、透明，合规申请与审查、合规计划、第三方组织人选明确公开，鼓励多元化决策参与， 并保持监督渠道顺畅、反馈及时，还要实现行政合规流程的精简与合规轻罚标准的细化，这些对廉政风险防范都有積极意义。此外，行政合规实践中，有必要保留适当比例的制裁性， 如违法企业仍需要承受合规建设成本、与违法商业模式做出剥离和切割、相关责任人的惩戒处理等，以增加权力勾兑成本， 防止企业因诱惑过大催生廉政风险[8]。

三是监管机关协调与协作。考虑到某些特定领域的企业经营有赖于多个行政机关的共同监管，《行政处罚法》仅对罚款类行政处罚明确要求实行一事不再罚，而不禁止不同行政机关基于不同法律规范对当事人的同一违法行为施加不同种类的行政处罚。此种情形下，某一行政机关对违法企业的行政合规有可能影响另一享有管辖权的行政主体行政处罚的适用，因为该违法企业为获得行政处罚轻罚而进行的合规建设，在某种意义上可能构成另一行政主体适用行政处罚过程中所考虑的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”这一法定从轻或减轻处罚情节。由此，此类违法案件处理中，各行政机关应充分协调、协作，确定在后监管主体是否也可对该违法企业适用行政合规；或在前行政合规对在后监管主体处罚时，考虑决定其处罚强度的具体影响。

参考文献：

［1］共同绘制好精谨细腻的 “工笔画” ———论学习***总书记在推进 “一带一路” 建设工作五周年座谈会重 要讲话［N］. 人民日报， 2018-09-01（2）.

［2］江苏南通推进涉行政处罚企业合规治理试点引导企业规避法律风险［EB/OL］.（2023-03-20）［2023-05-07］.http：//zj.people.com.cn/n2/2021/1216/c186327-35053622.html.

［3］滨州市司法局出台18项措施服务“制造强市”建设［EB/OL］.（2023-03-20）［2023-05-28］.https：//www.binzhouw.com/app/detail/184/525461.html.

［4］陈瑞华.论企业合规的基本价值［J］.法学论坛，2021（6）：７.

［5］关于龙湾区第一批企业行政合规第三方监督评估专业人才库拟入名单的公示［EB/OL］.（2023-03-21）［2023-05-23］.http：//www.longwan.gov.cn/art/2023/3/6/art_1229514571_4153576.html.

［6］浦江县司法局“五步走”推进企业行政合规建设［EB/OL］.（2023-03-21）［2023-05-23］.http：//sft.zj.gov.cn/art/2022/8/5/art_1659556_58935537.html.

［7］江苏南通推进涉行政处罚企业合规治理试点引导企业规避法律风险［EB/OL］.（2023-03-20）［2023-05-07］.http：//zj.people.com.cn/n2/2021/1216/c186327-35053622.html.

［8］熊樟林.企业行政合规论纲［J］.法制与社会发展，2023，29（01）：79.

作者：中共山东省滨州市委党校副教授

责任编辑：刘小侨