“一带一路”建设背景下自由贸易试验区的制度探索和顶层设计

王钤

在“一带一路”建设背景下，自由贸易试验区逐渐进入人们的视野。自由贸易试验区的实质在于对进出口商品采取部分或者全部不征收关税，从而达到在自由贸易试验区内的进出口商品自由存储、加工、制造和展览，最终实现对外贸易的便利化和法治化。然而，在自由贸易试验区运行中，出现了立法、执法和司法等方面的问题。因此，从制度创新和顶层设计上来研究自由贸易试验区的运行机制和法律制度成为全面深化改革和全面推进依法治国的重要内容。

一、问题的提出

为了促进自由贸易试验区发展，各地踊跃招商并出台了大量招商引资政策。“因项目设政策现象”的目的是为市场交易主体服务，但产生的问题也不少。例如，自由贸易试验区运行中出现的“政策随时有，政策随时变”的现象以及注册逃税、监管乏力的问题。在海关监管上，自由贸易试验区采用“先入区、再报关”的政策。当货物从境外进入自由贸易试验区时，监管部门允许先进入自由贸易试验区，再办理进境备案手续，从而实现海关的软化监管;当货物从自由贸易试验区到达非自由贸易试验区时，依照海关法的法律规定，海关对进出口商品进行相应的征税。司法机关通常以行为人是否向海关履行报关手续，作为认定走私行为的标准。但自由贸易试验区实行“先入区，再报关”的规则，在履行报关手续之前，行为人凭进口舱单将货物先行提运入区。因此，在办理进境手续，应当认定沿用传统走私行为的标准还是以自由贸易试验区出现的新变化为依据确立新的法律規则和顶层设计成为必须研究的问题。

二、自由贸易试验区的比较法分析

在世界范围内，最早的自由贸易试验区应该是爱尔兰的香农自由贸易园区。在当时香农自由贸易园区的主要目标在于增加爱尔兰西部农村地区的劳动机会以及增加政府的财政收入。因此，香农自由港开发公司于1960年成立并以其免税优惠和低成本优势吸引了外国企业的投资。此后，自由贸易试验区在世界各地蓬勃发展。自由贸易试验区的具体称谓并不相同，如自由贸易区、对外贸易区、出口加工区、特别经济区。虽然不同称谓的具体内涵有所不同，但都具备基本特征，主要包括贸易、投资等领域实行自由政策;以获取经济利益为目标;便利的地理区位;以服务业为主的综合产业结构;实行境内关外的海关监管制度。

不仅如此，各个国家在涉及贸易的法律基础上制定了专门的法律法规。美国立法形成了以《对外贸易区法》和《对外贸易区条例》《海关与边防局条例》为基础的法律保障;新加坡于1969年通过了《自由贸易园区法》;印度于2005年制定了《印度经济特区法》。在管理体制上，形成了政府主导型、政府和企业过渡型、政府授权的企业主导型三种经营管理体制，例如新加坡就实行的是政府和企业过渡型，总理可指定任何法定机构、政府部门或公司负责管理、运营自由贸易试验区。在优惠制度方面，美国对外贸易区的立法规定了特别关税措施，如对再出口商品的关税豁免、关税递延、转换关税、库存税豁免。在具体制度方面，对于准入制度作了详尽的规定，如美国对申请和审批程序做了严格详细的规定;建立了准入和退出制度、年度报告制度和法律责任制度等。

三、自由贸易试验区的制度探索

（一）中国（重庆）自由贸易试验区的样本分析

中国（重庆）自由贸易试验区是设立在重庆的区域性自由贸易园区，属中国自由贸易区范畴。2017年3月15日获国务院正式批复同意设立;同年3月31日，国务院正式公布《中国（重庆）自由贸易试验区总体方案》。在制度创新的引领下，中国（重庆）自由贸易试验区坚持制度创新可复制可推广为主要目标。

在战略支点、连接点的战略定位下，中国（重庆）自由贸易试验区需要加大对外开放的力度，从而将重庆建设成为“一带一路”和长江经济带的连接点。中国（重庆）自由贸易试验区应当致力于建设法治化营商环境、投融资便利、法律监管高效的自由贸易区。在西部大开发进程中，中国（重庆）自由贸易试验区应当引导和支撑西部大开放和内陆城市开放。从区域板块来看，两江新区片区主要涉及高端产业和高端要素的产业发展;西永片区主要涉及加工贸易转型升级的产业发展;果园港主要涉及多式联运物流的货物转运产业。

（二）中国（重庆）自由贸易试验区的制度实践和立法探索

1.在制度实践层面，中国（重庆）自由贸易试验区已经进行了许多制度创新。一是设置“单一窗口”，即在一次性提交数据、单证等相关资料后，企业可享受进出口监管和国际物流的便利措施。“单一窗口”使得坐拥两个国家一类口岸的两江新区片区（江北国际机场航空口岸、重庆港航运口岸）有了“一口受理，同步审批”的“一站式”高效服务能力。能够达到数据和单证的协调、简化和标准化以及政府监管过程的透明化，实现国际贸易便利化。不仅仅是自由贸易试验区，中新（重庆）示范项目也将从中受益。“单一窗口”上线之后，中新示范项目的物流板块将会通关更加简捷，跟踪更加实时，信息收集查询集中度更高。二是创新“互联网+政务”审批。通过创新“互联网+政务服务”模式，审批职能部门的审批事项实现网上审批，平均办理时间比法定时限提速更多。成功探索出了个体工商户分层分类登记管理制度，并且率先完成开发自由贸易试验区区域识别系统。三是改革跨境投融资。金融创新一直都是重庆自贸试验区两的重点。搭建“境内外、本外币、离在岸、投商行”一体化的跨境综合金融服务体系，推动银行设立跨境结算、离岸业务等区域性或全国性功能总部。

2.自由贸易试验区发展中需要立法探索。一是对投资和企业的立法设计。自由贸易区的投资自由以及相应的企业制度需要立法的顶层设计，需要在现行企业登记制度的基础上，进一步放宽关于企业经营范围的规定等。二是贸易法律制度。自由贸易区最大的特点是施行贸易自由化。贸易自由化的法律特点在于区内的贸易公司有权自由从事自由贸易区、非自由贸易区之间的贸易。三是金融法律制度。自由贸易区在金融法律上对外汇使用、融资便利和金融机构设置等方面与国际接轨。为了促进自由贸易区的发展，对外汇使用做了比较宽松的规定。在金融机构准入方面，结合GATS的要求，制定相关的金融机构准入法律制度。在融资便利上，需要建立信用担保风险机构和风险准备金制度以及担保代偿损失法律制度。四是税收法律制度。自由贸易试验区的税收法律制度，包括关税、所得税、流转税等税收法律制度，应当建立税收优惠法律规则体系。从国外到自由贸易试验区再到国外的贸易商品需要免税，而从国外到自由贸易试验区再到国内的贸易商品需要缴纳相关关税。自由贸易试验区内应该免征流转税中的增值税和消费税，并对自由贸易试验区内企业的增值税、消费税和营业税等进行优惠。五是行政监管法律制度。自由贸易区的行政监管主要包括海关、卫生检疫等相关的监管法律体系。海关监管需要“一线放开，二线管住，区内不干预”。在商检，动、植物检疫和卫生检疫法律制度方面，应该把检验检疫的重点放在一线。六是多元化纠纷解决制度。由于自由贸易试验区实行的法律制度与其他地方具有较大的差异，可能出现较大的涉外、知识产权等专业性强的案件，应考虑在自由贸易试验区内部设立相关的纠纷解决机构来处理相关案件。

四、自由贸易试验区发展中的法律问题和顶层设计

（一）自由贸易试验区发展中存在的法律问题

1.自由贸易试验区立法存在科学性不够的问题。尽管自由贸易试验区采用负面清单制度，但是招商引资政策具有一定的灵活性，导致了具体事务的交错推断、标准不一致的问题。尽管自由贸易试验区出台了一系列专门性规定，但从法理上看，法规规定公布实施以后，必须要具备一定的稳定性和适应性，方能让法律法规具有权威性。一旦随意变更法律法规的规定，则自由贸易试验区的法律规则将难以取信于市场主体。当前，自由贸易试验区在立法过程中存在贯彻稳定性与灵活性不够的问题，许多规定缺乏超前性、可操作性和充分的论证。

2.自由贸易试验区执法中暴露出了新问题。以逃汇行为和骗购外汇行为为例，自由贸易示范区需要在外汇法律制度上进行制度创新。人民币与外汇在资本项目上的自由兑换将有效增加人民币的市场影响。因此，应当建立与外汇自由兑换的规则体系，例如《中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》第6条规定，“条件成熟时，（自由贸易）账户内外币资金可自由兑换”。一旦做出相应规定后，逃汇和骗汇将在自由贸易试验区失去存在的空间。自由贸易试验区采用人民币与外汇自由兑换法律制度，则区内的市场主体可以通过资本项目的方式让外汇自由通行。自由贸易试验区内的市场主体完全可以通过合法方式获取经营所需的外汇，而不需要逃汇和骗汇。

3.自由贸易试验区的司法保障机制和多元化纠纷解决机制不足。为了解决自由贸易试验区内的各类法律争议，人民法院、仲裁机构等已经做了有益尝试。法院充分发挥化解矛盾纠纷、支持改革创新、营造法治环境的职能作用，并对自由贸易试验区的司法保障工作提出了具体要求。由于自由贸易试验区的开放程度高并具有多元化的交易方式，因此自由贸易试验区的司法机制应当对金融、文化商贸等服务领域的法律纠纷正确定性并有效解决。但是，由于案多人少、缺乏专门机构、专业性强等诸多因素，自由贸易试验区的司法保障机制整体上仍然落后于实践发展的需要。自由贸易试验区内的许多企业法律意识不强，对于《涉外民事关系法律适用法》《合同法》、ADR机制以及仲裁法等法律法规了解不够。

（二）完善自由贸易试验区发展中的顶层设计

1.完善自由贸易试验区的法律顶层设计。自由贸易试验区需要提高法律法规的法律层级，因而需要从立法上制定《中国自由贸易试验区法》等法律法规。唯有法律层级高的法律法规方能带动和保障自由贸易试验区的制度创新、交易稳定性和安全性。变更与自由贸易试验区制度创新不相适应的法律和行政法规，探索符合国情的自由贸易试验区授权立法模式。对此，可以参考经济特区的立法先例，如设立相应的自由贸易试验区行政区划、设立自由贸易试验区的行政机关和立法机关以及执法机构。尽管设立程序比较复杂，但是对自由贸易试验区的运行是非常有效的法律路径。提高自由贸易试验区法治保障与制度内容的国际化程度。在法律服务和保障方面，应当设立自由贸易试验区法院和派出法庭。自由贸易试验区法院和派出法庭可以受理与自由贸易试验区相关的法律纠纷，从而为自由贸易试验区内的市场交易活动提供高质量的法律服务和司法保障。不仅如此，还应当完善市场主体和其他主体有序参与自由贸易试验区立法的法律体系，如构建完善的包括市场主体、行政机关、社会团体以及普通民众在内的多元主体立法参与法律制度。与此同时，还需要通过立法提案和立法建议等方式来畅通利益诉求表达机制，让更多的利益诉求通过多元化方式得以解决。

2.强化自由贸易试验区内行政执法。首先，强化各类市场主体的信用意识，可以采用电子报关的方式。在自由贸易中，电子报关为市场主体和海关提供了便利化的操作方式。其次，自由贸易试验区应当建立行政监管综合机构。海关、市场监督管理、外汇和税收等行政监管执法部门应当形成协作机制，从而建立高效运行的自由贸易试验区行政执法体系。最后，坚决保证“二线安全高效管住”。在自由贸易试验区的空间分水岭上，行政监管需要对检验检疫进行严格管理。自由贸易试验区内的市场主体在自由贸易试验区适用自由贸易试验区的法律法规，而一旦进入非自由贸易试验区则需要依照区外的法律法规进行贸易活动。

3.完善自由贸易试验区司法制度建设。《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》提出，支持自由贸易试验区内实施的各项改革措施，同时解决涉自贸试验区司法实践中迫切需要解决的、带有普遍性的问题。首先，要建立专业审判制度。针对自由贸易试验区的贸易纠纷特点，自由贸易试验区法院及派出法庭应当设置专业的金融、物流和公司审判团队。对于破坏自由贸易试验区法律法规的行为应当通过刑事法律进行严格审理。倡导在自由贸易试验区中采用仲裁来解决贸易纠纷，并且规范仲裁案件的司法审查。在多元纠纷解决的时代，应当开展“调解优先”的贸易纠纷解决机制。通过新媒体等多种方式来宣传和普及自由贸易试验区内的法律法规和自由贸易试验区外的法律法规，让更多的市场交易主体尊重法律法规，从而营造自由贸易试验区的国际化法治化营商环境。

4.提高自由贸易试验区法律工作者素质。以服务和推进多区域合作需求为导向，着力建设一支具备复合型知识结构、极富创新能力、良好职业修养及协作精神的高层次法律人才队伍。首先，要以高等院校合作培養为主体，培养一批面向自由贸易试验区发展的高层次法律人才;结合深化区域合作法律服务高层次人才需求情况，明确培养类型和培养方向，调整学科专业和课程设置，积极开设自由贸易试验区法律实务、涉外法律实务、贸易法律实务、外国语言等专业课程;依托高等院校、科研院所建设一批高水平、高标准的法律培训基地、法律研究所等交流平台。其次，通过高层代表团互访、教师访学交流、互派青年教师攻读硕士和博士学位，加强高校间学术交流、科研联合攻关等合作形式。再次，自由贸易试验区可多方面引进人才。例如自由贸易试验区的调解机构应制定章程、程序规则，明确调解员资质要求和行为规范，提供调解员名录，在政府主管机构或法院备案。世界各地的调解机构可以共享调解员资源并采用共同的调解规则和监管机制。

作  者：英国埃塞克斯大学政治学硕士研究生

责任编辑：宋英俊