从香港地区案例看商标的真实使用

摘要：在制度架构方面，按照香港的制度实践，商标使用应包含着某种道德方面的要求，通过个案，这种标准实际上包括三个方面的内容：第一，商标的真正使用或者真实使用应该是基于商标商业标志本身的属性及应用性质而派生出的各类使用行为，而非仅仅将其象征性的使用；第二，商标的使用如果满足了第一条中所表述的原则或者精神，则并不必然要求其使用行为达到相当的规模，甚至是极少的使用亦可满足认定的条件；第三，在实际的操作中，受制于商标地域性的特殊保护模式，过境商标等的具体认定标准亦需置于统一的市场当中进行衡量。在此之中，第一条最为重要。香港所采取的法律建构模式特点极其鲜明。值得现阶段的大陆地区学习与借鉴。

关键词：商标使用；真实使用；香港法；立法原意

一、 引言

目前，商标使用在学界尚无完全确定的定论性质的定义，就其构成要件而言，则大体上集中于以下几个方面：一方面，商标使用必须遵从商标的本质，即商标的使用需要满足使消费者能够区别商品或者服务，亦或是得以因此而知悉其来源，从而体现出一种标记以及区别的功能。另一方面，商标的使用应该满足主观方面的一些真实性要求，也就是说，商标的使用不能是为了对抗因怠于使用权利而为其他人所业已提出的撤销申请，同时也包括其他的一些“真实性”的要求。值得注意的是，两者之间存在着一些交叠。例如，关于商标使用连续性的条件，有观点认为其也应该成为商标使用通行定义当中的一个重要构成要件。如果商标使用系为了对抗撤销申请，那么自然也就不能从严格的意义上满足连续这一条件。而在香港法中，“真实性”的主观标准包括了商标持有人对于商标的使用符合商标本质的主观意愿这一条件，因而其要件更为简明，容易为法官所把握。

香港地区商标法律当中，并未给出“商标使用是……”之类的明确定义，但是其措辞当中，仍然表明了对于商标使用的若干要求，虽然这些要求可能是宽泛的甚至是模糊的，在其比较清晰的逻辑体系下，仍然为商标使用划定了一个相对固定范围。

在香港地区的商标法制中，对于商标使用具有如下的定义：

商标的注册可基于以下任何理由而遭撤销——

（a）该商标是就某些货品或服务注册，但在一段至少3年的连续期间内，该商标的拥有人没有在香港真正地就该等货品或服务而使用该商标，而该商标亦没有在该拥有人的同意下在香港真正地就该等货品或服务而使用，且并没有能成立的理由（例如有对该商标所保护的货品或服务施加入口限制或其他政府规定）不予使用；

其后的一些条款对于前述不作为的行为进行了进一步的拓展，在“非适当地使用权利”项下，首先展开的是怠于使用权利。此种怠于使用权利可以以作为的方式或者不作为的方式为止，而其效果则是应达到使商标成为行业内商品或者服务的通用名称的程度，或者是成为对于特定商品或服务质量认可的一种尺度。其次，如果滥用权利，同样注册商标会被撤销，从而导致权利灭失。此种滥用的要求是很高的，需要达到足以使消费者误解的程度，具体而言，则是对于商品性质、产地等重要信息的误解。以上基本都是在实质要件方面进行阐释的，显而易见的是，在形式要件即符合商标注册记录册的要求方面，商标的持有人当然地具有此种义务。

接下来的一条法条中就此做出了更加详尽的解释，也就是我们在试图释义香港地区商标法律中有关“商标使用”这一概念的阐述中需要格外注意的内容。该法条中的表述是明确且肯定的，在“香港使用该商标”这一商业行为的定义遵循着“其行为之经济实质终于其表象之形式”的原则，具体而言，若在不做内销、专门对香港以外的地区出口销售的商品或其外包装上应用了该商标，其表象之形式似乎是为见其于香港地区市场之上，但由于服务类商标的地域性在此得到了突破性的进展，那么该种情形下的商标使用行为也将被视同为在香港地区使用了此曾某种特定的服务而申请注册的商标。这无疑意味着，虽然香港法律中对商标使用的地域性描述是不可避免的有文义性限制的，但其在扩展解释中仍然竭力维护了该商标的使用独立性、唯一性及排他性。由此，我们又不得不开始探讨下一个衍生出的问题，那么此种情形下的“商标使用”，是否能够被顺利纳入道我们在本文中所讨论和试图界定其概念边界的“真正使用”这一行为的范畴呢，这仍需我们对其进行更加深入地分析和更加广泛的解释并予以阐述。

二、 香港地区商标使用案例评析

BRANDS INC. LTD v. KABUSHIKI KAISHA REGAL CORPORATION案（案件编号[2006] HKCFI 1425； [2007] 2 HKC 110）

本案系原告Brands Inc. Limited就商标注册部门在2006年3月20日所作出的一个决定而提起的上诉，该决定的内容是，商标注册部门驳回了原告呈撤销编号为No. 1994B04412的商标（下简称为该商标）的申请。该商标由文字“REGAL”和一个靴子的图案构成。该商标按照商标第25类注册，涉及的商品包括靴子、鞋子以及拖鞋等。该商标以KABUSHIKI KAISHA REGAL CORPORATION（下称商标持有人）的名义注册，根据《商标条例》（第559章）（下称该条例）第52条第二款第一项，申请人以商标未使用为理由请求撤销。但商标持有人拒绝该申请，认为商标已经在香港被自己或已经经商标持有人的同意而在其注册的商品领域中真正地使用了。

在2004年2月4日原告提出撤销申请前，至少三年的期間内，在香港所销售的商品上都不存在该商标，这是本案一个大的背景。但是，商标持有人争辩说，自己已经通过另一种方式使用了该商标，具体程序是，根据香港方面的订单，由制造商在中国大陆制造鞋类产品，这些中国大陆工厂当中制造的鞋子首先船运到本国的香港，然后通过香港转运到日本，这些鞋子原本是要在日本进行出售的。商标被印在鞋子的鞋垫上，也被印在每双鞋子的单独包装上，而且在包装盒子的运输纸箱的外面也有打印，所有这一切显然是在中国大陆完成的。申请人虽然没有质疑这一事实，但认为这些活动并不等于真正地在香港使用商标，也就不得以此为由来驳回其撤销商标的申请。然而注册部门认为，船运途经香港亦可算作是商标在香港被真正地使用，因而驳回了原告就此提出的撤销商标的请求，原告因此而提起了诉讼。

本案的法官最后对上述证据和在先案例的要旨进行了认可，并最终裁决原告胜诉。虽然该案件的实际情况相对比较特殊，但法官在判决中所谈到的诸多在先案例，体现了香港地区商标使用认定的标准。本案的争议基本集中于一个点上：当未有明确证据表明商标商品在香港被出售于除了注册商标持有人以外的任何人，即商标商品未被出售，而只是通过船运途径了香港的情况下，是否还可以依据《商标条例》52条第二款第一项的规定，认定为是商标已在香港被真正地使用了呢？

三、 “真实使用”的本意

“真正使用”有一个重要的概念界定就是商标使用是为了发挥商标的价值，而不是为了维护商标的拥有权。这种使用必须要结合商标的实际功能，而商标的实际功能是消费者区分该商标跟其他商标的品牌界定，能够根据商标判断商家提供的服务或产品种类和质量，不会将商家提供的产品或者服务跟其他商家提供的产品或者服务混淆的一种保障。

因此，商标的“真正地使用”需要的是在市场上使用该商标，即市场上出现具有商标的商品或服务，而不仅仅是有关企业的内部使用。如果商标失去其商业理由，即创建或保存与其他事业的货物或服务不同的、用于商品或服务的出口同时符合其组成的标志，那么对于商标的保护和对第三方的可执行性注册的结果将不能继续持续。因此，商标的使用必须涉及已经上市或即将上市的商品或服务，并且承诺确保购买者形成相当规模的准备工作正在进行中，特别是以广告活动的形式。

最后，在评估是否“真正地使用”商标时，必须注意与确定商标的商业利用是否真实有关的一切事实和情况，特别是这种使用在有关部门维护或创造一个市场上保护商品或服务的份额时，是否仍被视为在经济上是有必要的。

在La Mer Technology Inc v Laboratoires Goemar SA案（[2004] FSR 38） 中，欧洲法院在以下条款中重申了Ansul法官所表达的观点（在其判决的第20至21和26至27段）：

……商标所有人保护其权利的前提条件是，商标在其于有关会员国注册的商品或服务的市场上或者在商业过程中，正在被使用。

此外，在某些情况下，使用商标在某些情况下可能足以构成在某个特殊指令意义范围内建立的“真正地使用”，即使该使用在数量和程度上并不那么多或者频繁。因此，为了保护或创造商标保护的商品或服务的市场份额，在相关经济部门认为合理的条件下，甚至极少的使用就足够符合资格。

……如果商标的使用不具有保护或创造其保护的商品或服务的市场份额的重要目的，那么实际上这种使用必须被视为是为了应对不特定的撤销请求。这种使用不能被定义为符合指令所规定的“真正地使用”。

鉴于上述情况，……如果是根据其基本功能使用商标，即标志其注册的商品或服务的来源身份从而创造或者保护其市场份额，那么可以算作是“真正地使用”商标。如果使用商标的唯一目的是保留该商标赋予的权利，那么这不属于“真正地使用”。在评估商标使用是否真实的时候，必须注意确定与在贸易过程中商标商业使用是否真实有关的一切事实和情况，特别是这种使用是否被有关部门视为为了维持或创造市场份额而构成经济上的必要条件。同时也应该注意商标或服务、商品或服务的性质、市场特点以及商标使用的规模和使用频率。当商标实际上是为了商业目的使用的时候，即使只有一个单一的进口商，且使用规模极小，在有关会员国中使用这种商标也足以在该指令的意义范围内构成“真正地使用”。

在Laboratoire De La Mer Trade Mark案（[2005] EWCA Civ 978；[2006]FSR 5）当中，上诉法庭亦适用了欧洲法院在两个先前案件当中的指导意见。本案案情系当事人申请撤销包括“Laboratoire De La Mer”在内的一批商标。在涉案的期间内（在英国和欧共体内此期间为五年），商标持有人对于英国一个单一进口商进行了非常少量的商标商品销售，一共有过五个批次的商品，总价也不过约800英镑。有证据显示，进口商打算通过寻求次级代理人分销的方式向公众出售该商品，但在销售之前，进口商就停业了。布莱克本认为，依据前述两个案例当中所确立的“真正地使用”的含义，如果要认定本案中的商标构成了真实地使用，那么必须向公众销售才可以，而由商标持有人向進口商进行的商品销售，不能构成真正地使用。但上诉法院驳回了布莱克本的决定，因为上诉法院认为，任何符合商标基本使用功能的应用行为（除了作为象征性使用以及内部使用等以外），都可以被看做是“真正地使用”。

在其判决中，Mummery法官的观点大致包括：虽然显然以等象征性的方式使用商标不属于真正地使用商标，但是以此断定每一个非象征性方式而使用商标均构成真实地使用商标，这也是不合逻辑的。在这种逻辑下，一些先例当中所确立的标准是较为恰当的，即虽然商标不是被象征性的使用的，但仍然需要将其他各种因素都纳入考量，以决定商标使用是否是真实的。例如，商标持有人的内部使用行为虽然并不是象征性的使用，亦不是虚假使用，但是这个行为仍不能够达到“真实地使用”的构成标准，因为商标仅仅被使用于主体内部，而并未对公共开放。当然，进口商品的行为会导致被进口的商品最终出现在市场上，但关键的问题是在一个相对特殊的案件中，何种类型的“市场化使用”才能够达到“真实地使用”的标准。他强调：莱克本先生的判决结果是使商标使用被放置于一个定量和定性的市场使用和市场份额当中进行考量，但这并不是在法院的判决中明确体现的一点。在认定商标是否被真实地使用方面，法庭并不认为零售或者终端用户市场是唯一一个与商标真实使用有关的市场表现形式。

商标不仅用于那些向终端用户销售商品的市场上。如果有一些由外国制造商制造的，并向英国的进口商出售的商品，而其中含有商标的话，市场也是客观存在的。……（如果）以一个公平的价格进行买入，虽然涉及的数量不大，进口市场的性质较有局限性，但这并没有阻却商标在市场上的真正使用。法院明确表示，只要使用既不是象征性的，也不是在内部进行的，那么一个进口商的进口，就足以确定市场上真实地使用了商标。

一旦一个商标被注册，它就应该被使用，以便维持商标注册对于商标的实际保护，这也是在先前案例当中体现的一个精神。商标的目的应该是使其所有者能够创造或者保护商品和服务的市场份额，商标通过向所有者授予在该市场上使用商标的专有权，以及賦予商标持有人阻止他人对自己的商品或服务使用商标的能力来实现前述目的。然而，如果商标实际上不用于此目的，那么显然也就不再能够达成此目的。那么商标持有人将不再有任何理由阻止他人来使用它。此外，作为一个商标和由它赋予的权利，在本质上是地域性的。只有那些在注册的地域进行商标使用的行为，与最终决定商标是否仍能够被保护才是具有相关性的。

依据这些机构的判决，本文认为本案原告的理论是正确的，商标如果仅在那些由他们所看到，但不由第三方购买者或潜在购买者看到的货物上使用的话，无论是批发还是零售，都不能构成商标的真正使用。只有一些第三方在转运过程中可能看到商标的事实，同样也是不够的，因为他们不会在有关货物的市场的背景下这样做，商标在这一过程中，应该被认定是并未发挥其基本功能。虽然商标所有人所进行的使用活动在任何意义上看都不是象征性的使用，但是也不构成依照《商标条例》第52（2）（a）条规定的，在香港境内的使用或曰“真正地使用”。因此，原告的请求应被准许，该注册商标应予撤销。

四、 香港地区商标使用立法对大陆地区的启示

纵观两地商标使用立法以及法律实践情况，可以看出，香港所采取的法律建构模式特点极其鲜明。值得现阶段的大陆商标法律制度学习与借鉴，具体而言，包括以下几个方面：

首先，在制度的体系方面，可以考虑仿照香港立法模式，将实体法和与实体法配套的程序法都进行完善。因为从客观上看，如果当事人主张商标持有人未能正确行使其权利，亦或是在相当的时间段内未真正地使用商标，那么按照一般理论，其应该就商标持有人此类行为进行举证，但是，令人较为容易理解的是，证明某种东西不存在是比较难的，而且反过来商标持有人证明自己进行了一些商标使用行为又比较容易，这样可能会导致举证责任的不平均。因而可以从实体与程序结合的角度，对于举证责任以及相应的后果进行进一步的细化和区分。

其次，在制度的内涵方面，虽说在当下的具体情境中，使内地的立法模式从列举式转为概括式甚至是类似于香港的那种极为统括的概括式，似乎不太可能实现，但是在实践中仍然可以更加偏重于对商标使用真意的理解。如果从立法角度解决这一问题，则是首先对于商标使用的概念进行一定的扩大，或者是通过法律解释的方式，将商标本质属性等纳入到司法裁判的视野当中。

最后，香港立法当中的一些弱点和缺陷，内地应避免。例如，在香港的司法实践中，过于强调商标保护的地域性，从而削弱了商标的流动性，更削弱了对于过境的商标的保护。本文建议，可以将此类商标的运行模式以专门条款等方式，列明在法律当中。同时，在确认期限等方面，内地立法也可以参考香港的相关指定法和法律实践，并做出适应内地具体情况的调整和补充。

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作者简介：时晨（1990-），男，汉族，辽宁省抚顺市人，中国人民大学法学院博士生，研究方向为中国法律史。

收稿日期：2017-11-17。