数字经济背景下商业平台数据权属法律保护

白硕 范玲瑜

由于商业平台数据权利主体的多元性和数据权利的复杂性，数据的确权一直是立法难点。通过对视为汇编作品或者商业秘密、我国《反不正当竞争法》中的一般条款的三种法律保护路径的分析，结合司法实践中保护不足的现状，本文认为商业平台数据权应作为一种新型权利。从商业平台原始和衍生数据权、用户个人数据权三个角度分别论述了数据权属划分和权利义务内容，并提出了具体法律保护措施。大数据、区块链、人工智能等科学技术的飞速发展，“数据”已成为重要的资源。互联网企业对于平台数据的竞争愈发激烈。当一个商业平台拥有的数据越多那么其在市场的竞争当中就越能取得竞争力。由此而产生了很多法律诉讼，例如华为与腾讯的数据权属问题、新浪与脉脉的诉争、大众点评与百度案等，焦点都是商业平台数据权属的问题。《民法典》中仍沿用《民法总则》中对数据的引致性规定，多是根据对公民个人信息的规定来推定，数据权属问题悬而未决。《个人信息保护法》也没有专门规定。商业数据平台数据权属的不明首当其冲的就是商业交流风险提高，容易形成数据纠纷，扰乱数据市场秩序的平稳运行。因此，商业平台数据权属是一个亟待解决的问题。

目前，由于我国尚未确立明确的立法来保护商业平台的数据问题。在司法实践中，法官多是将著作权法和反不正当竞争法作为商业平台数据权争议问题的保护路径。具体三种路径分别是，视为汇编作品或者商业秘密、我国《反不正当竞争法》中的一般条款规制。虽然这三种路径在一定程度上能够解决数据保护的问题，但是由于对于数据的权属没有明确的规定，在纷繁复杂的市场竞争当中，存在着保护门槛过高、保护规范不一、法律适用不确定等诸多问题。

汇编作品保护路径的困境

商业平台的数据主要是对原生数据的收集和整理，在这一点上同著作权法当中的汇编作品相似。但是却不具备著作权法当中所规定的独创性。只有具有独创性的商业平台数据才能够得到著作权的保护，但是商业平台的数据讲究的就是全面、综合和真实，因为这些特性的考虑留给商业平台独创性的空间是非常狭小的。

商业秘密保护路径的困境

由于著作权中的汇编作品的保护路径将很大一部分的商业平台隔离出去，所以大家又纷纷选用商业秘密的保护路径。商业秘密虽然相比汇编作品的保护上面更加的灵活和范围更加广阔。但是商业秘密要求我们同时满足价值性、秘密性和采取保密措施，这三个构成要件缺一不可。平台的数据中很多是来源于用户自发的发布在网络当中或者是已经公开的信息，由此可见并不具有秘密性。其次由于所获取的数据的庞大，企业如果想要采取保密措施就需要花费巨额的人力和财力，使得一些平台的成本大大增加或者是无力负担。也同样难以成为有力的保护路径。

基于我国反不正当竞争中一般条款适用的困境

由于我国反不正当竞争法中的一般条款在适用时有很强的抽象性，所以法官在司法裁量的过程中最容易出现的一个问题是解释的空泛，给予了法官过大的自由裁量权，缺乏一个统一的标准，使之适用不当。另一方面，在反不正当竞争法当中规定双方的市场主体需要是竞争关系，但是在我们的实践当中商业平台的数据之争并不仅仅发生的竞争主体之间，那如果不是竞争主体的话，其一方的数据是不是就可以被另一方随便使用？这样会造成一方的利益受到了严重的损害。

对所侵害的权益种类不明确

司法实践中，对于数据利益分配的相关案件当中所受到侵害的形式多为侵害商业秘密。在微信诉多闪案当中，都提及商业平台中的数据是属于商业平台的商业秘密。然而根据我国有关法律规定，商业秘密应该具有秘密性、价值性和保密性的基本特征。但是商业平台中的数据并不完全符合商业秘密所具备的基本条件。微信所收集并加工的很多数据并不具有秘密性，其中有一个相当一部分为用户所提供的或者已经在微信上公开的素材。所以如果将此认为是商业秘密是牵强的。

不正当竞争的标准不明确

在韩华诉五八同城的案件当中，五八同城获取了韩华网中的租房信息，并且将租房信息中房间图片的水印恶意抹掉，然后放在自己的五八同城网站中来吸引用户的点击和浏览以此来获得流量。法院认为五八同城对于租房信息没有创新，纯粹的照搬来让自己获取经济价值，属于不正当的竞争行为。但是在微博诉脉脉的案件当中，脉脉只是抓取了微博的职业信息和教育信息，并在数据上进行了很大程度上的创新，却仍然与韩华诉五八同城案中一样，被认定为是不正当竞争。这样两种程度完全不同的案件却有着同样的判决结果。

商业平台数据由个人数据和非个人数据所构成，非个人数据包括商业平台自身所搜集整理的原始数据和衍生数据，下文将遵循这一思路展开讨论。

将数据权作为一种新型权利

我们可以将数据权看作为一种新型的权利，是一种权利人（国家、市场主体、个人）依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益和利益损害受偿的权利。数据权是一种与传统民法中物权、知识产权等权利存在不同的新型权利，其具有财产权、人格权和国家主权属性。商业平台數据具有非物质性、可复制和可共享等属性。

基于商业平台的数据权属划分及其权利义务

1.对于原始数据权的归属及权利义务。对于商业平台经营者所收集的数据，可以借鉴欧盟及日本的管理经验，将其作为“数据控制者权益”来进行调整。数据控制者和数据所有者并不一样。将商业平台经营者视作为数据控制者，那么应当赋予其一定的控制者权益。商业平台经营者对于所获取的数据的占有属于有权占有，因此数据平台有权阻止其他竞争者或非竞争者对自己平台数据的非法抓取行为，除非获得商业平台经营者的授权同意，否则其他平台、个人等不得获取或者使用该数据。数据平台有权排除他人非法占有、合理范围内的使用，并不可以随意地处分和出卖数据以获得经济利益。数据控制者对于所收集的数据应当具有安全保障义务。

2.对于衍生数据权的归属及权利义务。对于衍生数据权属问题的管理来说，商业平台经营者可以对其进行利用和储存，享有一定的权益，但是这种权益并不是绝对的。在一定情况下，商业平台经营者需要将数据开放出来供国家或者他人合理使用。同时要防止垄断现象的产生。比如可以规定在某些条件下，其他商业平台经营者无需取得数据持有人的同意，只需支付一些报酬就可以适用这一数据，这样可以防止商业平台的数据被企业寡头所垄断，促进数据可以在经济市场上流通。

对于用户个人数据的权属问题划分

对于用户个人数据而言，单纯的数据收集行为并不足以正当化商业平台经营者的数据权利。因为很显然用户个人数据并非企业的私有财产，其上还进一步体现为自然人的人格利益和财产权益。因此，自然人对其数据享有数据权，自然人对其个人数据具有处分的权利。当其他商业平台经营者等主体想要收集、处理自然人的个人数据时，应当事先得到自然人的同意，并且以通俗易懂、明确具体的书面方式完整清晰准确的进行明示，征得自然人的同意。同时，自然人也有权随时依法撤回同意。因此只有在数据主体同意的前提下，企业对个人数据分析、处理才是合法的。这在一定程度上体现为自然人对其个人数据的自我决定，是在大数据时代必须坚持的法律治理逻辑。

我们在规定商业平台数据权属的问题时，要着眼于整个大的经济环境，多方考虑问题，将国内与国外相结合。从商业平台的角度来考虑，近些年数字经济发展迅速，数据产业更是蓬勃发展，各大交易平台或机构接踵成立，但是相对应的数据产业法律规制并没有形成完整的体系，最关键的是有关数据权属的学说研究和实践有所欠缺，这不仅成为数据资源有效供给的羁绊成分，也束缚了数据资源的优化配置。因此，加快对商业平台数据的确权是解决数据管理问题的重中之重。持续关注对数据问题的探索、合理配置数据资源成为数据权属配置的症结。

[本文系基金项目：2020年北京市教育委员会大学生毕业设计科研类实培计划“民法典与数字经济规制”（项目编号：198）的研究成果。]

（北京物资学院）

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