预购商品房可否办理为第三人担保的预告登记

某市不动产登记机构询问：我市有一购房人，在与开发企业签订预售合同后，付清了房款并办理了预告登记。不久，该购房人为第三人担保向银行贷款，但因房屋尚未竣工，我们按当事人申请，为之办理了预购商品房抵押预告登记。现在，被担保的第三人没有按约定履行债务，银行向法院提出要行使抵押权，法院认为预告登记所登记的并不是抵押权，不能凭抵押的预告登记优先受偿。银行因没能优先受偿，向我们登记机构提出赔偿。问：这一情况我们是否要承担赔偿责任？

金绍达：第一，按全国人大法工委编的《中华人民共和国物权法释义》，“预告登记，是指为保全一项请求权而进行的登记”“而预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权”（第61页）。所以，抵押的预告登记所登记的并不是抵押权，而是为保全一项请求权而进行的登记。即没有经过预告登记的权利人同意不得处分该房地产。在我国台湾地区，预告登记属于限制登记（其作用类似于法院查封，因此我国台湾把法院的查封登记和预告登记共同列为限制登记）。预告登记所登记的并非物权，抵押的预告登记并非抵押权登记，因而并没有抵押的效力。原来房屋登记机关在完成预告登记后，向权利人发的也并不是他项权证而是登记证明。因此，法院认为不能凭抵押的预告登记优先受偿是完全正确的。

第二，《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。可见，在《城市房地产抵押管理办法》的规定中，预购商品房贷款抵押并不是指为第三人担保。而且，购房者在支付首期房价款后，取得的只是债权，债权是不能用来设定抵押的。所以《城市房地产抵押管理办法》在规定中采用了过渡的方法，即在“抵押合同上作记载”，待日后抵押人取得房地产权属证书后，“重新办理房地产抵押登记”。而预告登记与之不同，一是预告登记有明确的法律规定，二是法律和行政法规并没有禁止为第三人担保的预告登记。《房屋登记办法》第六十七条规定，“以预购商品房设定抵押”的，“当事人可以申请预告登记”；《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条也规定了“以预购商品房设定抵押权的”，可以申请预告登记。因此，只要是为保全一项以不动产物权变动为目的的请求权都可以申请预告登记。所以，本例中登记机构为之办理并无过错，没有过错就毋须承担赔偿责任。

本例中债权人虽然办理了抵押的预告登记，但并没有取得优先受偿权，也没有要求开发商提供阶段性的保证。债权人在没有取得优先受偿权时放款，当然无法优先受偿。

陈品禄/责任编辑