房地产企业破产重整实务问题研究（五）

徐淑华 黄耀

楼市是投资的“风向标”，近年来最受关注的楼市新闻除了房产“涨价”，还有房企“破产”。房企破产成为当前经济形势下房企生存困境的一个缩影，受到社会各界的关注。笔者作为专业律师，承办过多起房企的破产重整和破产清算案件，所获得信息和总结的经验表明，国家房地产政策的调控并非导致房企破产真正原因。实践告诉我们，某些房企的破产并不意外，房企破产不能简单地认为是国家房地产调控所致。房企破产的背后，实际上有很多问题值得我们关注。本文以MK公司、JFY公司、DZH公司破产共性问题为例，以房企融资风险和公司治理风险方面为切入点，对房企破产的成因进行分析，以期防范房企出现破产风险。

一、房企的外部原因和内部原因结合导致破产的案例

笔者认为，房企破产必然是外在原因和内在原因相结合所导致，MK公司、JFY公司、DZH公司破产案例表明，进入破产程序的房企存在一些共性的问题，类似的共性问题，实际上就是房企破产的外在原因和内在原因。

案例一：JFY公司经营范围为房地产开发、商品房销售，开发的铭楼项目地处城市核心。因公司自有资金不足、经营不善等因素影响，公司债务负担沉重，由于拖欠工程款，讨债的人络绎不绝，纠纷不断，涉及各类诉讼上百件，房产抵押未还款以及项目在建房产被多家法院查封，导致无房源可供销售。最终，项目停工，引发购房户、建筑商、材料商、农民工多个群体近500个债权人恐慌，继而群体上访。在协调无果的情况下，JFY公司进入破产重整程序。

案例二：MK公司破产案件的情况与JFY项目的情况基本一致，但又有其特点，以房抵债、一房二卖、假按揭、房企的法定代表人将房屋销售的款项转移到境外等因素，成为导致楼盘烂尾的重要原因。该案件由债权人申请破产清算，同时公安机关以法定代表人涉嫌挪用资金罪，贷款诈骗罪立案侦查，但法定代表人潜逃至今未归案。

案例三：DZH公司的破产除了房企破产的共性问题，还存在自有资金不足，债务负担沉重，加之经营管理不善、各类诉讼频发，法定代表人触犯挪用资金罪犯罪等等，还具有关联公司众多，涉及公司股东、管理层、公司员工、资金调度使用、场地等高度混同的特点。

上述三个案例所涉房产原来都是热销项目，楼盘地理位置相当好，有的项目毗邻当地政府行政大楼附近，有的项目周边有名校学区和成熟的商业配套，以及三甲医院，有的项目旁边就是地铁，可谓工作条件、生活条件、交通配套都非常方便。但房产项目资金链断裂，最终进入破产，都是房企的外部原因和内部原因综合爆发的结果。

二、房企的融资风险

房企开发的房产项目具有项目时间长、资金需求量大等特点。如没有畅通的融资的渠道，房企将举步维艰，防止融资风险的出现是房企需要面对的首要问题。

（一）房企的主要融资渠道和融资风险

1.银行贷款风险

信贷政策变动导致融资不能和融资不畅的以及还本付息风险是造成银行贷款风险的主要原因。众所周知，房企对于商业银行的依赖程度较高，其房地产开发资金至少有60%来自于商业银行贷款。随着土地市场竞争激烈，房企拿地金额也相应大幅上涨。有鉴于此，证监会表示房地产企业通过再融资补充流动资金将受到严格限制，再融资所募资金只能用于房地产建设，而不能用于拍地和偿还银行贷款。像这种国家政策变动风险和金融机构金融政策变动风险就是房企所面临的最大风险，对于已经获得商业银行贷款的房企来说，需要面临巨大的还本付息压力。

2.预售回款主要风险

预售回款主要风险包括合同无效风险和预售周期风险。

合同无效风险：房企未取得商品房预售许可证就对外预售房屋，会面临预售合同无效的法律风险，并且需要向购房者支付已付购房款一倍的惩罚性赔偿。未取得预售许可证的开发商以“诚意金”“排号费”“认购费”“认筹款”“预订卡”“预约卡”“贵宾卡”等销售形式都不能改变未取得商品房预售许可证的事实。《城市商品房预售管理办法》第六条规定：房地产开发企业，在未依法取得商品房预售许可证而以预订、认购、定购等方式收取房款的，均属无证违法违规售房行为。开发商未取得商品房预售许可证进行楼盘预售，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。

预售周期风险：没有银行发放个人住房贷款的支持，房企很难把商品房預售出去，同时，也就很难获得预售回款。而这个时间段正是房企资金最为短缺的时间，预售回款的不足，会使自有资金压力更大，项目开发更加难以为继。而商业银行只对购买“主体已经封顶”住房的个人发放个人住房贷款。根据通常情况，一般的项目从开工建设，到办得“五证”，再到“主体封顶”平均周期需要一年左右，因此房企预售周期的风险的会成为融资渠道不畅的重要原因。

3.建设单位垫资风险

在房企项目开发过程中，存在施工单位垫资的情况是常态。垫资方式之一是由施工单位提供部分工程材料，方式之二是事先约定按工程进度分期支付工程款。实践中，施工单位在自身利益无法保障的前提下，即使施工单位与房企之间有垫资约定，仍然会采用停工、窝工的手段将导致周期加长，资金成本更高，从而使房企的的损失扩大。JFY破产案例就是施工单位垫资后，在利益不能确保或难以确保的情况下，施工总承包多次以停工或者窝工方式对房企施加压力，导致房企资金更加紧张，加速房企进入恶性循环的轨道，成为房企进入破产重整的重要成因。

在上述三种融资方式无法融得资金时，房企采用的融资渠道通常都是采用民间借贷融资方式。而选择以民间借贷方式除了还本付息的压力增大之外，还存在着刑事风险，房产公司或者法定代表人（或直接责任人）涉嫌“非法吸收公众存款罪”或“集资诈骗罪”的案列不在少数。

“非法吸收公众存款罪”是指向社会中的不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为，涉嫌以下三种情形中的一种，非法吸收或者变相吸收公众存款的行为将被立案侦查。1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

“集资诈骗罪”是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。司法实践中出现以下情形的，被认定為“集资诈骗罪”：集资后携带集资款潜逃的；未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率的。

DZH公司破产案例中，单位被指控非法吸收吸收公众存款对象179人，涉案金额1.3亿元人民币，给存款人造成直接经济损失数额在5000万元以上，DZH公司和法定代表人均成为刑事案件的被告。该案例就是在其他融资渠道枯竭，DZH公司只能采用民间借贷方式进行融资。DZH公司短期内融到大量资金，注入企业后使项目有了充沛的周转资金。但借入的资金的成本大大高于银行资金，房企还本付息的压力增大，加之宏观调控导致房屋销售回笼资金不畅等原因，房企出现入不敷出，最终出现资金流量枯竭，严重资不抵债，无法清偿到期债务，债务人申请破产重整。

三、房企内部治理出现风险成为破产的重要原因

房企内部治理出现问题，同样严重影响房企的正常运营，也会成为或者加速房企破产的进程。

1.投资战线过长过快

房企的投资现状连续圈地，连续建房、连续售房，即使如此，房企仍然每天缺钱。大型房企融资能力强，抗风险能力强，即使在连续拿地，高价拿地的情况下，仍然能够在房企的激烈竞争站稳脚跟。而小房企则不同，本身抗风险能力就很弱，一旦遭遇政府宏观调控，马上就显示弱不禁风的状态。JFY公司就是典型的吃在碗里、看在锅里的失败教材，JFY公司在房地产市场刚刚兴起时赚到第一桶金，尝到房地产开发的甜头，继而规划“铭楼”系列房产开发，在某知名城市东南西北连续圈地，意图大展宏图。在某核心地块的竞标刚刚结束之际，JFY公司以高价竞得某核心地块，以临时周转的资金支付土地出让金，意图通过其他铭楼系列房屋的销售回款和银行融资盘活更大的房产盘子时，政府推出强有力的限购限贷措施，瞬间打破JFY公司的美梦，楼盘滞销，资金链断裂，最终终于走向破产。

2.人格混同

“人格混同”的现象在房企中非常严重，即房地产企业与其股东或者实际控制人存在人格或者财产混同的现象，房企的财产与股东或者实际控制人难以分割，甚至导致股东或者实际控制人还需要以其自身的财产为房地产企业的债务承担无限责任。

“人格混同”具体表现有：股东与房地产企业之间存在资产、财务账簿、银行账户等混同使用的现象；股东与房地产企业之间存在大量的相互借款、相互担保的现象；股东所经营的业务与房地产企业所经营的业务基本一致；股东的工作人员、工作场所与房地产企业的工作人员、工作场所基本一致等；数个公司之间存在资产、财务账簿、银行账户等混同使用的现象；数个公司之间存在大量的相互借款、相互担保的现象；数个公司的经营业务与母公司或者控制人的经营业务基本一致；数个公司的工作人员、工作场所，与母公司或者控制人的工作人员、工作场所基本一致等。

人格混同会突破我国《公司法》规定的公司仅以其自身的财产承担有限责任的规定，公司股东有可能需要对公司的债务承担无限责任。在房地产破产实务中，受同一母公司或者控制人控制的数个公司可能会走向关联企业破产。DZH公司关联公司多达9家，管理人经过调查，对其中3家与DZH公司在人、财、物以及债务上密切关联的公司，向法院提出DZH公司及3家关联公司合并破产重整。

3.一房二卖

房企作为出卖人先后以两个商品房买卖合同，将同一个房屋出卖给两个买受人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，房企在商品房买卖合同订立之后，又将该房屋出卖给第三人。买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。“一房二卖”还可能涉嫌“合同诈骗罪”。根据《刑法》第二百二十四条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。MK破产清算案中就涉及MK公司先后以两个商品房买卖合同，将同一房屋（或者车库、车位）出卖给两个买受人的情况，并且收取了款项，数量达到50多户之多，这种“一女二嫁”的情况出现在破产房企，处理起来非常棘手。

4.假按揭

房企以本单位职工及其他关系人冒充客户作为购房人，通过虚假销售（购买）方式，来套取银行贷款作为开发资金来源的“假按揭”行为。“假按揭”本质上是一种房地产企业涉嫌将其积压的房产、车位、储物间来套取银行贷款，具有刑事责任风险。《刑法》规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。房企只看到眼前利益，觉得可以迅速获得银行的钱。但一旦案发，银行只会“锦上添花”，并不会“雪中送炭”，如MK破产清算案引发出骗取贷款罪案件，法定代表人以及办理贷款的经办人被追究刑事责任。

5.挪用资金以及隐匿会计账簿

房企的法定代表人或者实际控制人在企业面临破产的情况下，极有可能挪用房企的剩余资金，以实现转移财产的目的。根据刑法规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为是“挪用资金罪”。一旦出现这种情况，将加速房企业破产的进程。而且“挪用资金罪”往往与隐匿会计账簿结合在一起，MK公司、JFY公司、DZH公司三个破产案件的债权人都向公安机关报案，请求公安机关对公司法定代表人、股东、或实际控制人挪用资金以及存在隐匿会计账簿情况进行侦查。

第一作者系浙江晟耀律师事务所

第二作者系浙江金道律师事务所