试析我国刑事审判中非法证据排除的困境

伍琳

摘要：2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》从立法上全面确立非法证据排除规则，然后非法证据排除规则作为一个新生事物，在刑事审判中适用和发展遇到障碍，本文旨在对可能存在的启动非法证据排除程序难、认定非法证据难、产生实效难等困境进行归纳总结，为完善非法证据排除制度作为参考。

关键词：非法证据；排除规则；排除程序；重复自白；困境

1启动非法证据排除程序难

1.1辩方申请启动排除程序难

根据《刑事诉讼法》第五十六条等有关规定辩方可申请启动非法证据排除程序，但存在以下困难：一方面，虽然辩方启动非法证据排除程序时履行提供证据的责任只需使法官形成“怀疑”即可，但因被告人、辩护人等刑事诉讼中处于弱势地位，要提供涉嫌非法取证的相关线索或材料并不容易。例如：不少刑讯手段，只有痛苦而无外在痕迹，被告人和辩护人根本无法找到明显的伤痕线索。同时，我国未确立讯问时律师在场制度，辩护律师无从知晓讯问的具体时间、地方、方式和内容等。若辩方不能提供相应的线索或材料，则无法启动非法证据排除程序，非法证据排除更无从谈起。

另一方面，关于要求申请人提供相关线索或材料的规定可操作性不强。例如：怎么判断启动证据合法性调查的必要性？何为“对侦查的合法性产生疑问'，等问题都未进行明确规定、没有统一标准，完全依赖法官的自由裁量。由于案件审理的压力等原因导致法官司法实践中倾向于尽量避免适用非法证据排除规则。当法官不批准辩方启动非法证据排除申请时，辩方如何维护自身权利，法律没有设定救济途径，再次加剧辩方启动非法证据排除程序的难度。

1.2法官依职权启动排除程序难

根据《刑事诉讼法》第五十六条第一款的规定，法官认为可能存在非法取证情形的，可依据职权直接启动非法证据排除程序。然而，在我国公检法三机关之间的虽是“分工负责、互相配合、互相制约”，但在“流水式”的诉讼模式下，三机关更多的是互相配合，共同打击犯罪。人民法院依职权启动非法证据排除程序面临巨大的压力和阻力。同时，法律虽赋予法官启动排除程序的权力时，却对未规定法官消极行使权力或不当行使权力应承担的法律责任，加剧了法官消极行使启动非法证据排除程序的情形。

2认定非法证据难

2.1对非法证据的界定模糊

根据《刑事诉讼法》第五十四条和相关司法解释的规定，非法证据的排除可分为两类：一是强制性排除，主要针对侦查人员通过刑讯逼供等非法方法获得的被告人供述、被害人陈述、证人证言；二是裁量性排除，针对侦查人员违反法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正的应当作出补正或合理解释，否则应当排除。我国法律对于非法证据及相关概念的界定模糊，具体表现为：

（1）关于强制性排除的非法言词证据的规定模糊

我国法律对于“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”、“非法方法的具体范围”的界定很模糊。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中将“刑讯逼供等非法方法”规定为使用肉刑、变相肉刑或者其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，但何谓“肉刑”或者“变相肉刑”“剧烈疼痛或者痛苦”判断标准是什么？我国法律均未明确。

（2）关于裁量性排除的非法物证、书证的规定不明确。首先，对于“可能严重影响司法公正”判断标准没有明确规定。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定应当在综合考虑收集物证、书证违法法定程序以及所造成的后果的严重情况等情况下判断。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）中规定“可能严重影响司法公正”是指收集书证、物证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法工作造成严重损害。前述解释依然比较抽象，并未给出具体可操作的判断标准，实则等于没有说。其次，法律对于“补正”或者“合理解释”的规定不明确，要补正到什么程度？如何理解“合理的”？法律均未作出规定。

2.2证据合法性的法庭调查程序形式化

由《刑事诉讼法》第五十七、五十八条和《高法解释》第一百条的规定可知，当法官依职权或依申请启动非法证据的排除程序后，法官将会根据“程序优先审查”原则对侦查机关收集证据的合法性开展调查程序。由于被告人常常处于未决羁押的情况下，辩方在法庭调查程序中明显处于弱势地位，事实上处于举证不能的状态，经常“空口无凭”。因此，在调查程序中的举证则基本上依赖于控方，由其对侦查行为的合法性提供证据证明，辩方对其提出证据进行反驳质证。但在具体的实践中，控方常常“敷衍了事”地履行证明义务，使法庭调查程序中的举证、质证往往流于形式，被“虚化”了，这大大增加了非法证据的认定难度。

第一，控方通常的做法是只由侦查人员出具的没有刑讯逼供的情况说明材料。但对这种说明材料辩方难以进行实质有效的质证；侦查人员的侦查行为作为调查程序的主要调查对象，用被调查者自己出具的情况说明证明自己行为的合法性，明显存在自己证明自己的逻辑错误，本身是否有证明效力存在质疑。

第二，《刑事诉讼法》第五十七条第二款规定控方可以提请有关侦查人员或者出庭作证，包括讯问时其他在场的人员、其他证人和侦查人员，法院也可依职权主动通知他们出庭作证，他们也可以主动要求出庭作证。然而在司法实践中，侦查人员出庭作证寥寥无几。主要原因有：首先、侦查人员担心有关证据被认定为非法证据而受到处分，而且侦查人员作为侦查行为的实施主体，很难出庭证明“自己人”行为违法；其次，讯问时在场的人员一般为看守所的工作人员，看守所隶属于公安机关，不免会配合和支持侦查人员的工作，也不可能出庭为辩方作证；最后，对于侦查人员等不出庭作证，相关法律也并未规定相应的惩罚措施，导致侦查人员出庭作证制度流于形式。

第三，根据《高法解释》第一百零一条规定，控方可有针对性的播放讯问过程中录音录像以证明证据收集的合法性。现实存在以下问题，一是某些侦查机关拒绝向法院提供录像资料；二是虽然《刑事诉讼法》对侦查人员讯问犯罪嫌疑人活动确立了同步录音录像制度，但没有规定侦查机关必须有义务向法院提供全程录音录像资料，未赋予法院责令侦查机关向法院提供录音录像资料的权力，导致在具体案件中，人民法院面对侦查机关拒绝提供资料时、无计可施。即使侦查机关向法院提供了，也可能是经其剪辑之后的，辩方无法进行有效质证，导致庭审质证形式化。

3非法证据排除制度产生实效难

3.1“毒树之果”排除规则缺失

“毒树之果”理论起源于美国，是指侦查人员通过非法手段获取了非法证据，再以非法证据为线索和基础，进而顺藤摸瓜，依法收集到的派生證据。例如，侦查人员采用刑讯逼供手段获取了被告人的有罪供述，并根据这一供述为线索，获取了物证或书证。侦查人员通过刑讯逼供获取的供述是非法证据即“毒树”，应当排除。作为“毒树之果”的物证或书证我国法律未明确规定将其排除，未确立“毒树之果”排除规则，容易导致非法证据排除规则在实践中被架空，难以产生实效。

在司法实践中，侦查人员对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，不是只为了获口供，更重要的是收集其他证据，因未确立“毒树之果”排除制度，难以真正将非法证据排除，难以实现程序正义和保障人权。再者，正如格言“要想禁止某种违法行为，唯一的方法是剥夺违法者违法所得的利益”，非法证据排除规则确立的意义正基于此。通过排除侦查人员违法所得的证据，从根本上遏制侦查人员实施违法侦查行为的动机。只排除“毒树”、不排除“毒树之果”的做法，难以消灭侦查人员违法取证的动机，使通过排除非法证据遏制侦查人员违法取证行为变成空谈，非法证据排除规则要产生实效难上加难。

3.2重复自白的证明能力未解决

“重复自白”是指在侦查人员采取刑讯逼供等强迫手段获取了有罪供述之后，嫌疑人就同一案件事实所做的重复供述。如果侦查人员取得的重复供述均是通过刑讯逼供等非法方法获得的，则仍需纳入非法证据排除范围。若侦查机关在后续的讯问过程中没有采取非法方法，而获取的重复自白的有罪供述，我国对逭类“重复自白”的证明能力未做出规定，加大了非法证据排除规则产生实效的难度。实践中，我国侦查机关为固定证据会对犯罪嫌疑人进行多次、反复讯问，以取得多次口供；人民检察院在审查批准逮捕时也会对犯罪嫌疑人进行再次讯问。若因重复自白并不是通过非法取证行为获得的，而不将其排除。无疑给侦查机关留下了一个规避非法证据排除规则的途径——即先通过实施刑讯逼供等强迫取证方法获得有罪供述，再在不实施任何强迫手段的情况下要求犯罪嫌疑人重复之前的供述，这样即使排除了第一次供述，仍可以利用后面的重复自白作为定罪依据，必然导致非法证据排除规则的立法意图难以实现。