WTO 争端解决机制中的举证责任分配——论上诉机构的规则定性识别法

汪万春

(上海交通大学法学院，上海200240)

WTO争端解决机制中的举证责任(burden of proof)包括两层含义:证明责任(证明诉求成立)和举证责任(证明本方主张成立)。证明责任的内涵基本等同于英美法系中的“说服责任”(burden of persuasion)和大陆法系中的客观意义上的举证责任，一般情况下由申诉方负担，不存在转移的问题;若诉求未能被充分证明，则申诉方要承担败诉后果。而举证责任，指的是争端双方提出证据使其主张成立的责任，但他们并不需要对其提出的任何主张都加以证明。根据美国羊毛衫案中形成的谁主张谁举证原则，一方要对其提出的积极主张(affirmative claim)或积极抗辩(affirmative defense)须承担举证责任。因此，举证责任分配的关键在于确定积极主张和积极抗辩，而难处就在于论证被诉方的主张是否构成积极抗辩。既然积极抗辩是由被诉方援引的条款性质确定的，那么援引什么样的条款才构成积极抗辩，上诉机构又是如何识别这些条款的?

一、例外性条款的识别

评审团和上诉机构在判断积极抗辩是否成立的过程中涉及到对规则性质的识别。积极抗辩是指通过援引例外性条款以排除适用限定性规则。所谓限定性规则(positive rule)，是指协议条款中为成员方设立了限定性义务的规则。例外性条款，是指本身不设立义务且规定了不适用限定性规则的例外(exception)情形的条款。既然例外性条款在功能上是排斥限定性规则的，被诉方若援引此类例外性条款作为免责事由，一般就构成了积极抗辩，因而需要对其行为符合该例外性条款承担举证责任。上诉机构必须首先判断被诉方援引的条款是否属于例外性条款，才能决定举证责任的分配。

起初从字面识别例外性条款的确不困难，如“除……之外(除非……)”、“以……为例外”此类形式特征，上诉机构在实践中也逐步界定了不少例外性条款。在美国羊毛衫案中，上诉机构将GATT 1994的第20条和第11条第2款(c)(i)项认定为有限制的例外。其他被视为构成积极抗辩的条款有:关于国际收支的GATT 1994第18条第11款，SCM协议(《补贴与反补贴协议》)出口补贴说明性列表中关于出口额度的(k)项，关于关税同盟和自由贸易区的GATT 1994第24条以及GATS协议的第14条。

但问题就在于对某些例外性条款的援引并不构成积极抗辩。在欧盟荷尔蒙案中，上诉机构将SPS协议第3条第3款解释为一种“自治性权利”(autonomous rights)而非对第3条第1款的例外。在欧盟沙丁鱼案中，上诉机构认为TBT协议(《贸易技术壁垒协议》)第2条第4款是类似的情况并且指出第2条第4款的第一部分和第二部分并不构成规则与例外的关系。此外，在巴西飞机案中上诉机构认定SCM协议第27条第2款(b)项使第3条第1款(a)项的禁止性规定不适用于发展中国家，这些国家应当适用的是第27条第4款。

以典型的“自治性权利”条款为例:在欧盟荷尔蒙案中，上诉机构变更了评审团的裁决并指出《实施卫生与植物卫生措施协议》(以下简称SPS协议)的第3条第3款实质上不是对第3条第1款的例外性条款，因为第3条第3款规定的是一项“自治性权利”。上诉机构在报告中这样陈述:“SPS协议的第3条第1款明确地排除了对第3条第3款规定的情形的适用，而第3款指的就是一方成员可以为自己采取比国际标准更高的卫生保护措施。第3条第3款确认了成员方设立更高保护水准的“自治性权利”，只要该成员为达到那种水准所采取的措施符合协议的要求。”上诉机构承认“自治性权利”条款等于承认某些与此权利对应的行为是不适用限定性规则的。但与其他例外性条款不同的是，此时应当由申诉方就被诉方的措施与其享有的“自治性权利”不相符承担举证责任，即被诉方无须证明其享有“自治性权利”。“自治性权利”条款使一方援引例外性条款不构成积极抗辩，举证责任分配的一般规则(谁主张谁举证)也就不能适用。

对于“自治性权利”与一般的例外性条款所规定的“例外”，上诉机构在此后并没有明确界定出二者在性质上究竟有何区别。与此类似的是，在欧盟关税优惠案中，上诉机构虽然认为启动条款(Enabling Clause)的第一段构成GATT1994第1条第1款的例外，但指出仍应由申诉方首先证明被诉方基于启动条款采取的措施违反了协议的一般义务(限定性规则)。只有做到这一点，接下来才能由被诉方承担对其措施符合例外性条款的举证责任。

虽然识别的标准没有能够明确统一，但上诉机构对例外性条款的认识显然在不断深化:例外性条款不能单纯依据文理特征来判定其性质，举证责任的分配也不能再依赖过去那种对条款的简单二分法(设定限定性规则的条款与例外性条款之区分)。之前的二分法虽也是通过定性来识别条款，但上诉机构后期发展出的识别方法实际上有着更为丰富的内涵——分析条款所包含的基本规则的属性。

二、条款识别与规则定性

从规则的角度来看，决定例外性条款的是其本身所反映的例外性规则。例外性规则设定的是排除适用某个一般性规则的例外情形，因而是相对于一般性规则的特殊规则。简单的一般性规则设置了义务并且其适用范围较为明确，凡受此规则调整的主体就应当采取规则所要求的特定的行为方式去遵守它。这种规则能够限定哪些行为不可以是任意性的。而在该规则的适用范围之外，行为将不会受到此规则的约束。在此意义上，一般性规则划定了任意性与非任意性行为间的界限，但不被禁止的行为并不因此就在法律上构成了对某一般性规则的例外。

有些规则限定了其适用的情形:在x情况下，应当履行y义务。如果不符合此种情况，受该规则调整的主体的行为就可以不受对应的约束。这种规则同样划定出哪些行为不是任意性的，但是通常并不会将任意性的行为视为对该规则的例外，因而它也就不构成例外性规则。还有些规则限定了哪些情况下它们是不适用的:除非符合p情形，否则应当履行y义务。与此对应的是一类更为详尽的规则，它限定了一般性规则不予适用的情形:根据一般性规则，应当履行z义务的主体，在p情形下应当履行y义务。这些排除一般性规则适用的情形相对于它而言就构成了真正的例外。

这些例外性规则在假设一般性规则表示所有人都须履行x规则下的义务的前提下，其实也应分为两种:一种是在a情况下，x规则设定的义务不再适用，但必须履行y规则下的义务;另一种是在a情况下，可以不履行x规则设定的义务，履行z规则下的义务。二者同样构成了对适用一般性规则的例外，但后一种规则允许主体在符合不适用一般性规则的情形下以履行彼义务来代替此义务，即主体可以选择另一义务。最根本的是，这种选择本身并不违背一般性规则，即z规则下的义务与x规则下的义务并不存在任何冲突。可以看得出，这种对义务的选择就是上诉机构在欧盟荷尔蒙案中提出的“自治性权利”的本质。

上诉机构采用“自治性权利”这一术语来定性区分协议下的这些特别条款，正是因为这些条款赋予了成员可以不履行某个义务而实施另一措施的选择权。成员的选择权使得一般性规则不适用，只要他们的举措符合例外性规则设定的情形。“自治性权利”实际上并没有将其含义直观地表达出来，毕竟它并未创设一种自由——规避一般性规则下的普遍义务，而顶多只是规定了某种选择范围——通过履行另一种义务来代替一般义务。若被诉方援引的是选择型例外性规则，则不构成积极抗辩，举证责任也不会随之转移。正是条款内在规则的性质从本质上影响了举证责任的分配。

三、规则定性与举证责任分配

对于这种规则定性以识别例外性条款的方法，能否在实质上使举证责任的分配更为合理有效?换言之，规则定性与举证责任的分配是否存在着实质的内在联系?法律规则之间的互补关系可以借以说明举证责任分配的依据。非法行为与证明行为合法或者免责的凭据就构成这种互补关系:在刑法中，自我防卫可能并不构成伤害罪;在合同法中，情势变更导致的无法履行，双方可以不承担违约责任。尽管各部门法还存在关于如何恰当处理这类问题的争议，但与举证责任相关的问题是:被告主张正当防卫就否定了伤害行为对应的构成要件?或者说这就证明其行为可以不适用伤害罪的限定条件?主张正当防卫就经常作为一项积极抗辩，而这在刑事诉讼法中具有重要意义:被告的这一积极抗辩无须由检方证伪，而仍应由被告举证。

积极抗辩这一概念正是上诉机构在条款识别的实践中用以区分条款是否为限定性规则的。正如在刑法中很难找到一个原则来分辨某一事实是符合伤害罪的构成要件还是可作为单独的对“例外”的证明，识别也面临同样的难题:如何确定限定性规则与积极抗辩?这就必须分析协议中的不同条款之间构成的是怎样的关系，否则很难把握限定性规则与积极抗辩之间的差异所在。这种差异不是体现于规则的形式特征的，而是隐藏在规则具有的规范目的中的。

众所周知，协议中没有哪条原则能比GATT 1994的第1条第1款规定的最惠国待遇所树立的非歧视原则更基本了。但是，还是存在其他的原则足以证明某些对非歧视原则的违反情形是正当的。上诉机构在美国羊毛衫案中就承认GATT 1994的第20条属于此类情况。保护公共道德和人类健康是GATT贸易体系中可以取代非歧视原则并且会与之冲突的重要价值追求。一项措施可能是歧视性的，当然违反了第1条第1款规定的义务，但是当存在特殊的冲突原则能够为违反措施提供依据时，情况就不同了。成员方通过援引第20条来主张自己遵循的是保护人类健康的原则，从而证明自己的举措是正当的。因此，为了规避其违背非歧视原则导致的后果，该成员方就应当对其抗辩承担举证责任。由这一推论不难发现:措施违背了非歧视原则，而且援引例外性规则对此抗辩并没有排除该措施的性质——违反了协议的一般义务，其之所以能够免责是因为协议中存在另外一些许可该措施的特殊规则。

而SPS协议第3条的第3款准许成员方采用客观上更严格的检验措施从而使保护级别比第1款中规定的国际标准更高。第1款和第3款是并行不悖的关系。这些条款设定了所有成员方都需要达到的国际基本标准，并且授予他们某些情形下采用更高标准的选择权。基于第3款而采取的卫生措施并不是依据另一项与第3款(或者其他协议条款)的宗旨相冲突的独立原则而具有正当性的。也就是说，成员方可以根据自身情况选择采用哪种标准，但选择比国际基准更高的标准并不违背成员方需要达到的国际标准的要求。由此可以清楚地认识到第3条第3款不构成积极抗辩——不存在对第1款规定的基本义务的违反，它只是设定了另一种义务。换言之，第3款虽然构成了一项限定性规则，但它是作为对第1款中设定的限定性规则的替代，而不是排除第1款规则的适用。

如果一项条款允许成员方违背一般义务，那么就有充分的理由让申诉方继续证明对方违反了义务。对正当性的证明，从“证明正当性”的本义就可知这是以某一义务被违反为前提的，只有存在对义务的违反才需要证明行为的正当性。因而，只有申诉方完成了这一举证责任，接下来才由被证明违反了义务的被诉方来证明其行为是有正当性依据的。换言之，被诉方此时就须证明他的措施是被协议免责的，以使其在事实方面与申诉方达成新的平衡，否则被诉方就要承担败诉的后果。

综上可见，规则定性识别法为理解协议条款进而分配举证责任提供了一条捷径。一般情况下，举证责任的分配要求首先由申诉方对被诉方的行为在实质上违背协议的义务——行为不正当给出必要的证明。这和分配举证责任的原则——由主张措施违反协议的成员方对此进行证明，在实质上是一致的，只是在涉及例外性规则的情形下，申诉方还要证明其措施在实质上违背了协议，仅证明措施与协议的某些规定不符是不够的。此外，被诉方援引例外性条款加以辩解并不当然构成积极抗辩，这取决于例外性条款的性质:如果该例外性条款允许的措施并不违背协议的任何一般义务，那么申诉方只有证明了被诉的行为是不正当的，其举证责任才算完成而移至被诉方。上诉机构的规则定性识别法恰好从另一侧面为举证责任的分配提供了新的解释与思路。

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