负面清单的由来与意义

文 姚凤梅

负面清单的由来与意义

文 姚凤梅

党的十八届三中全会提出“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”。同时，全会又提出要“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。也就是说，全会提出了两个负面清单，前者是针对内资各类市场主体的，后者是针对外商投资的。目前，上海自贸区经授权率先对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式进行了探索，并公布了负面清单；北京、广东、四川、海南等地也在积极探索如何对内资各类市场主体实行负面清单管理。那么，什么是负面清单？什么是准入前国民待遇加负面清单的管理模式？实行负面清单管理有什么意义？

一、负面清单的由来

“负面清单”，在英文中对应的是Non-Conformity Measures，翻译过来叫“不符措施清单”。负面清单对国人来说是个新鲜事物，但在西方却由来已久。据有学者考证，早在1834年，普鲁士领导建立了德意志关税同盟，最初时有18个德意志邦国加入，以后成员国增加到38个，同盟各邦国签订关税协定，其内容是废除内地关税、同盟各邦国之间的贸易免税、对国外贸易统一关税制度和税率等等。协定正文中对不取消、不开放的例外情况加以列明，这可以被看作是负面清单的萌芽。

二战后，负面清单得以推广并被广泛接受。当时，美国在与其他国家签订的友好通商航海条约中较早采用了负面清单模式。负面清单内容真正以协定附件的形式出现是在20世纪80年代，当时美国与很多国家签订的双边投资协定中都采用了这种规定方式。之后这种规定方式更是得到广泛运用。由于这些不符措施需要一项项按照固定格式列表，故习惯上人们又称之为“负面列表”或“否定列表”。

对负面清单，我们可以得出三个基本判断：第一，负面清单是国际法概念。它一般规定在国际投资协定或贸易协定的附件中，是协定的一部分，而不是由缔约方颁布的一部名为负面清单的国内法。既然作为协定附件里面的内容，它和协定具有同等的法律地位，对缔约方具有法律上的约束力。第二，负面清单的含义是指国际投资协定或贸易协定中，针对协定正文所确立的国民待遇等项原则，缔约方通过协商一致，列出某些行业或领域作为例外情况不适用国民待遇原则而允许采取的特别管理措施。因此，负面清单是原则的例外，其遵循的是“法无禁止皆可为”的解释逻辑。对负面清单之内的事项，缔约方可以采取特别管理措施，但清单以外的所有行业、领域，缔约方有义务向外国投资者开放。第三，内资市场准入的负面清单是国际投资协定中的“不符措施清单”在国内市场的移植。虽然支撑这两者的理论基础都是“法无禁止皆可为”的原理，但两者却有所不同，这主要表现在两个方面：一是负面清单的内容不同。对外资属于负面清单的内容，却可能排除在内资的负面清单之外，比如那些涉及国家安全的高科技行业等对外资有所限制，但对内资却是开放的。二是地方政府制定负面清单的权力不同。对外资的负面清单，地方政府无权制定，但对内资的负面清单，地方政府则可以根据本地经济发展需要制定自己的市场准入负面清单。

二、何谓准入前国民待遇加负面清单管理模式

准入前国民待遇加负面清单管理模式由美国主导制定的《北美自由贸易协定》首创，之后美国以这一模式为谈判基础先后与几十个国家和地区签订了双边投资协定(BIT)。这种管理模式涉及三个概念：

1.国民待遇。在国际投资领域中，国民待遇的含义是给予外国投资者及投资的待遇不低于在相似情形下给予本国投资者及投资的待遇。目前国际上尚没有建立统一的多边投资规则，对外资的国民待遇主要规定在双边投资协定中，且不同的双边国际投资协定在国民待遇的范围、适用方面存在很大不同。

2.准入前(pre-establishment)国民待遇。按照联合国贸易和发展会议的文件，对外资的国民待遇可以分为准入前(pre-establishment)国民待遇和准入后(post-establishment)国民待遇。后者适用于外国投资建立后的阶段，要求东道国在适用国内法时对外国投资者实行平等待遇，而前者将平等待遇扩大到投资的市场准入阶段，比如企业的设立、并购等阶段，要求东道国给予外国投资者平等待遇。因此相较准入后国民待遇，实行准入前国民待遇无疑扩大了对外资市场准入的开放程度。

3.负面清单。实行准入前国民待遇并不意味着国内市场完全对外资开放，也不意味着国内法失去对外资的监管，因为在双边的投资协定中，允许缔约方在给予外资准入前国民待遇时，以负面清单的形式明确对哪些行业和领域不实行准入前国民待遇提出保留。从这个意义上说，负面清单是对本国某些行业和领域的保护。

目前，世界上实行准入前国民待遇加负面清单管理模式的国家，除美国以外，还有很多国家，比如，韩国到2010年底在与其他国家和地区签订的自由贸易协定中包含投资章节的有7个，全部采用这种模式；日本到2011年初，在其签订的10个包含投资规则的经济伙伴协定中全部采用这种模式。据我国商务部统计，目前全球采用这种模式的国家至少有77个，其中既包括美国、澳大利亚、日本、韩国等发达国家，也包括泰国、马来西亚、墨西哥、智利、秘鲁等发展中国家，还包括卢旺达等不发达国家。我国在2009年开始启动中美双边投资协定的谈判，但到2013年7月之前，中美之间进行的多次谈判都没有取得任何实质性的进展，因为美方坚持谈判的基础是准入前国民待遇和负面清单管理。在我国接受这个谈判基础之后，中美谈判才进入实质性的阶段。中美将于2015年启动的负面清单谈判，也是基于准入前国民待遇加负面清单这种管理模式。

三、实行负面清单管理的意义

一是有助于激活市场主体的活力。随着科技进步，未来各种新的行业、新的领域会不断出现。在市场准入的正面清单模式下，市场主体能否进入，在很大程度上取决于政府的自由裁量。但在负面清单模式下，未来任何新的行业或领域都将对市场主体自动开放，因为其几乎不会出现在负面清单中，因而它将极大地促进经济的发展。

二是能够增强市场开放的透明度。实行负面清单管理，哪些行业和领域开放，哪些被排除在外，市场主体能够一目了然。

三是有助于推动政府职能转变。政府对市场的管理模式，我国现在实行的是正面清单管理模式，未来由“正面清单”向“负面清单”转变，必然要求政府在管理观念上由“法无授权不可为”向“法无禁止即可为”转变，而管理观念上的转变必然推动政府权力行使方式的转变，即对负面清单之外的事项，行政机关不能通过行政审批的方式进行管理，只能通过备案、执法检查、行政处罚等其他方式进行监督管理，维护市场秩序。由于负面清单是对原则的例外，这也就意味着通过行政审批的事前管理不再是常态，这将有利于深化行政审批制度改革，有利于政府简政放权，有利于使市场在资源配置中起决定性作用。

中共河北省委党校科技文化教研部

（责编/张立新）