浅解商业秘密中的刑民交叉问题

摘 要：随着侵犯商业秘密的案件数量逐年增长，其重要性也逐渐提高。而侵犯商业秘密的救济途径主要包括民事救济、行政救济和刑事救济。其中，民事救济与行政救济此二者之间在实践中由于立法、司法等各方面的原因常常出现交叉问题。当刑民交叉问题出现之后，究竟该以何者为重就成了解决此类案件不可回避的重要问题。

关键词：商业秘密；刑民交叉；先民后刑

商业秘密在我国一直颇受冷遇，其地位难以与专利、商标、版权等其他较为“知名”的知识产权相比。我国对于商业秘密的保护体系主要是以《反不正当竞争法》为重，辅以刑事法律、诉讼程序法、合同法等相关民事法律和行政法规制度。虽然这个体系看似相对完整，但是正是由于立法相对分散，从而存在诸多弊病。这种较为分散的法律体系，导致各个法律法规的规定之间难以协调一致，容易彼此产生冲突。其中以其救济途径中的民事救济与刑事救济冲突所产生的刑民交叉问题最为普遍。

1 刑民交叉问题产生的主要原因

商业秘密刑民交叉问题产生的主要原因在于其立法层面：刑法中关于商业秘密的规定与民事法律基本相同。

大陆法系由于起步晚而在商业秘密的立法层面引鉴了很多英美法系的制度，在长期的实践后，发展为一种以反不正当竞法为主核的商业秘密法律保护体系。比较身为大陆法系的我国，在《反不正当竞争法》中第十条与我国刑法第二百一十九条中对商业秘密的规定不难发现，除去《刑法》中关于刑事责任追究与对“权利人”这一名词的限定解释外，《刑法》对于“侵犯商业秘密”这一行为的规定与《反不正当竞争法》如出一辙。而界定“侵犯商业秘密”的一方式究竟应追究其民事责任还是刑事责任的标准就是《刑法》第两百十九条所表述的“造成重大损失”。而“重大损失”这一笼统的概念，虽然另有规定，却仍是模糊不清，难以界定。因而在实践中，直接导致了司法与立法的混沌不明的局面。

具体而言，一则，“商业秘密”是直引《反不正当竞争法》的这一事实，容易使得刑民产生交集，而这一概念的内涵又较为宽泛，没有列举和较为具体的概括，显得抽象而难以操作，在实践中难以确定一份“技术信息”或“經营信息”是否属于“商业秘密”。

二则，而将“商业秘密侵权行为”也完全照搬直接纳入刑法，仅限定一“造成重大损失”，将二者几乎同等对待，从刑事立法原理的谦抑性要求来看，也是存在极大问题的。一般而言，只有当没有可以用以替代刑罚的其他适当方法的情况下，才可以将某种“违反法律秩序的行为”规定成犯罪行为。虽然说“侵犯商业秘密”具体所包含的四种方式是并列的，但产生的侵权后果并非都严重到入刑。而这一方面主要体现在一下几个方面：

首先，《刑法》中有关“侵犯商业秘密”的第（三）项方式，即“违反约定或者有关保守商业秘密的要求”，其本质毫无疑问是一种违反约定行为，而从诸国有关商业秘密的保护看，鲜少有对此种行为定罪的。这一将刑罚用于民事违约的做法，明显不符合国际立法习惯。

尤其是“非法获取”这一行为，其结果并不必然会导致商业秘密内在价值的丧失，若不进行具体区分，而一概将这四种行为列入刑法规制体系内，缺乏追究刑事责任的充足理由，不符合谦抑性。其次，将第三人间接侵权（无论故意或者过失）均规定为犯罪不够科学。《刑法》第219条第（二）款，“明知或者应知是前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，以侵犯商业秘密论。”其中，“明知”而为之是“故意”，而“应知”而为之则属“过失”，根据整个条款的语境而推敲出，此种过失应属于疏忽大意的过失。那么也就是说，刑事法律此处将因疏忽大意而过失行为归于犯罪，与刑法所一贯坚持的“罪责刑相适应”相悖，有违立法宗旨与司法原理。

2 解决刑民交叉的两种主流观点

2.1 “先民后刑”

此种观点认为，解决商业秘密“刑民交叉”问题最好的解决办法就是先由具专业知识的知产庭先就涉及的行为侵犯商业秘密与否作出认定，然后再在刑诉程序中，以民事的裁判结论作为刑诉中认定“是否构成侵犯商业秘密”的依据，再结合侵权的损失大小，对是否构成犯罪，应担多大的责任作出准确判断。这种方案从整体程序上看，其优点在于明显减少了非必需的、累赘的程序，避免不必要的重复劳动，实现诉讼效益与效率的最大化。具体表现在一下几个方面：

首先，从行为性质来看，侵权者往往是商业秘密所有者的员工、合作对象，或者存在许可合同等能够让人接触、知悉到具体商业秘密的关系，或其他与商业秘密所有者签有保密协议的因而能够知悉、接触、获取、使用商业秘密的人。保守商业秘密的义务一般都是建立在保密协议的基础上所产生的一种合同义务，违反义务正常情况下只需承担民事违约责任。因此，对这一违约行为应视乎其严重程度，先从民事予以认定，若民事责任不足以与其行为的可追责程度相适应，再从刑事予以认定、追究和处罚也未为不可。

其次，从证据的收集和保全措施看，涉案的技术信息、经营信息是否相同，权利人是否因此受到直接经济损失等两方面的证据均需通过司法鉴定。而这类案件往往在起诉时，侵权行为都还在继续，且所需的证据很难收集齐全进行鉴定，为了能够及时有效地对权利人进行救济，《民事诉讼法》中的“诉前禁令”就显得尤为重要了。这一制度能够在开庭前一定程度上制止侵权行为，如采用诉前证据保全来固定相关物证等等。而这些诉前措施目前只能通过民事诉讼来实施，《刑诉法》还未有相关条款。

再次，从诉讼法与证据法上看，刑事诉讼要求的证明标准为“排除合理怀疑”，虽无需排除 "所有怀疑"，但仍颇为严格。而民诉则只要求“高度盖然性”，即”双方就一事举出相背之证，却均无充分的证据可用以否定对方证据的，法院应结合具体情况，判断双方是否存在一方所提供的证据，其证明力明显大于另一方。”显然，民诉的证明标准要低于刑诉，“经由刑事诉讼的裁判所认定的事项在民事诉讼中具有预决力，可免证。因此，“先民后刑”，利于双方在“先民”中充分举证质证诉辩说理，避免在“先刑”的情况下再进行的“后民”形同虚设。”

2.2 “先刑后民”

该种观点认为，现今对“先刑后民”的持相反意见的主要是错将司法实践中的盲目滥用或不合理适用当做“先刑后民”理论不合时宜的理由。其主张“先刑后民”的理由包括：

首先，公共利益优先于个人利益冲突。根据我国立法的传统和习惯，一向坚持公权优先。立法者倾向于主张犯罪实际上就是侵害公法益，而非单纯是个人法益层面的问题。所以，当一行为出现同时触及刑事责任与民事责任时，应当先由国家代表整个社会（包括受侵犯的个人）对该犯罪行为评判和处罚。

其次，民诉证明标准低于刑诉。同样的理论对于不同的人来说，会产生不一样的观点和结论。对于主张“先民后刑”的学者来说，民诉证明标准低于刑诉，决定了前者的优先地位。而对于主张相反观点的学者来说，这一事实却是为“先刑后民”理论提供有力的支持依据。其认为，若是在先行适用较高证明标准用于认定犯罪，形成刑事裁判，之后再就具体损失追究民法上的责任，后形成一份的民事裁判，证明标准较低的民事裁判可用刑事裁判所认定的事项作为裁判依据，进而省下相应的司法成本，缓解当事人的诉讼压力。若反之而行，则会出现民事裁判对刑事裁判无一点拘束，前者认定的事项在前者过程中只能仅为参照。

3 商业秘密刑民交叉的己见

笔者认为，而刑民交叉的实质即为一种责任竞合问题。“责任”一词，在法律上有多种意义。“第一种含义为职责，如所谓生产责任制、岗位责任制等，相当于英文中的responsibility。第二种含义为义务，例如法律上常用的保证责任、举证责任等用语，应为保证义务、举证义务，相当于obligation。第三种含义，即所谓法律责任、民事责任等，其意指不履行法律义务因而应受某种制裁，相当于liability。”而文中所涉及的刑民交叉中的“（刑民交叉）责任”当属最后一种类型的责任。再加上这种“责任竞合”可出现在同一或不同法律部门，且适用数个责任构成要，且存在冲突。因而，有观点认为，所谓“刑民交叉”，可以定义为：“行为人实施的某一违法行为，同时触犯了民事法律规范和刑事法律规范，引起民事责任和刑事责任的竞合，并因此造成刑、民诉讼程序上的冲突。”其特征可总结归纳为：同一客体、同一主体、责任竞合、程序冲突。要解决这一问题，可以从其特征入手，找出可以合理解决“刑民交叉”问题的解决途径。首先“主客体同一”难以入手，可以排除。接着看“责任竞合”，民事责任与刑事责任二者之间，若民事责任与刑事责任能够同时并存，则民事诉讼与刑事诉讼可以同时进行，比如刑事附带民事诉讼。然则，“刑带民”程序，只有在因人身受到遭犯以及因财物受到毁坏而遭到物质有损的情况下，被害人才可向法院提起“刑带民诉讼”。而本罪中并无因人身损害或财物毁损而导致物质损失，因此，权利人只能在刑诉程序后，另行提起民事诉讼。而若民、刑责任可彼此包容（或单向地由一者包容另一者），或二者若克互为吸收，则仅需进行一者（诉讼）。然则，本文所述的刑民交叉问题，因立法规定基本一致，在达到刑事追诉标准的情况下，可能会产生吸收包容的情况，虽实践中只采取一种救济途径的也在少数。但不失为一种解决办法。而从程序冲突角度，如上所述，证明标准、证据收集等等都存在不同和冲突。存在比较大的用以找出解决办法的考虑空间。而上述两种观点也主要是从这个角度入手考虑商业秘密刑民交叉问题的。

对于上述两种不同观点主要也都是从都有其可取之處，然而笔者更倾向于“先民后刑”理论：

首先，从侵犯的行为方式看，具体表现为“盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段”获取商业秘密的基础性行为，与“违约披露、使用或允许他人使用商业秘密的补充性行为”的密切结合。单纯的“非法获取行为”并不必然导致商业秘密的非法公开，一般也不会给权利人造成实质性的“重大经济损失”，根据《刑法》原文的规定，也就不会构成犯罪。而“补充性行为”相比较则更容易导致商业秘密失去其秘密性与价值性，导致权利人失去原有的市场竞争优势，造成重大损失。由此可得，“侵犯商业秘密”的可追究刑事责任的依据（应罚性）表现于其违反约定“披露、使用或者允许他人使用”上。若是通过公权发动刑诉，被控侵权者或面临着被限制人身自由、被搜查生产经营场所及被扣押查封生产经营设备，诉讼伊始就基本不能继续正常的生产经营活动，损失巨大，即使日后发现有错解除措施、撤回起诉、宣判无罪，被指控侵权者也难有实力与余力在市场中竞争和与他人抗衡。而若是民事诉讼采取证据保全，依情况需要申请人提供担保，且被保全的范围不会像刑事措施那样带来巨大损失。采用“先民后刑”有利于规范一些为打击压制对手而利用商业秘密罪的公权力介入属性，恶意诉讼的现象。

其次，从预决力角度而言，正如上述主张“先民后刑”的观点所认为的那样，刑事判决所认定的事实直接对后续的民事判决起到影响，属于免证事由；而民事裁判对于刑诉程序而言，仅仅起到参照对比的作用，无约束力。这样更有利于司法独立，审判员的独立思考更容易受到保护。

再次，侵犯商业秘密罪的立罪目的就在于促进市场自由而非约束。过多的国家干预，易对市场的自由度产生干扰。从加速工业与经济的角度看，对商业秘密设置全然的刑事救济并非必须的。

4 结语

随着信息经济化社会的到来，知识产权变成了热门话题，变得越来越重要。其中以与企业息息相关的商业秘密的变化最为明显。从2010年的72件到2015的6087件商业秘密纠纷案件，预示着商业秘密在我国的地位将愈发重要。如何更好地保护商业秘密，合理恰当地处理好商业秘密侵权案件，也成了不可回避的问题。因此，本文对于现今处理商业秘密主流的观点进行整合，并提出相应的看法，希望对商业秘密体系的完善能做出一定的贡献。

参考文献

[1]胡良荣：《侵犯商业秘密刑民交叉案件处理的困惑与出路》，2010年江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目（项目编号：1221350006）的阶段性成果

[2]粱慧星：《民法总论（第二版）》，法律出版社2004年9月版，第82页。

[3]姚青：《论刑民交叉案件的程序处理原则》，华东政法大学2006年硕士学位论文

[4]胡良荣：《侵犯商业秘密刑民交叉案件处理的困惑与出路》，2010年江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目（项目编号：1221350006）的阶段性成果

作者简介

朱炜芳（1995-），女，汉，浙江温州，大学本科，浙江工业大学法学院，研究方向：知识产权。