论行政自由裁量权的控制

刘维维

摘 要：行政自由裁量权作为现代社会发展的必然存在，一直受到行政法学界的高度重视。实践中行政自由裁量权的运用极易跨越合理的范围从而造成行政自由裁量权的滥用，而现行的控制模式存在着一定程度的局限，在控制范围、控制力度等方面都难以达到最优效果。因而，不断完善、构建控制模式，对行政自由裁量权进行多元化控制显得尤为重要。本文对行政自由裁量权的概念及事实存在予以阐述，并对现阶段的控制模式予以分析，也在此基础上提出了控制模式构建的想法，以使自由裁量权能更好的运用于行政实践。

关键词：行政自由裁量权；滥用；控制

1 行政自由裁量权的定义

行政自由裁量权广泛存在于各国的立法、司法、行政活动中，对于该概念的界定，各国因国情、文化、政治体制、价值观的不同，也并未作出统一界定。

1.1 国外对行政自由裁量权定义的界定

美国《布莱克法律辞典》把裁量权的解释为：“为法官和行政人员享有的，在他们认为合适和必须的情况下行为或不行为的选择权；如果没有标明滥用自由裁量权，这种行为不能被推翻”。美国学者伯纳德·施瓦茨认为行政自由裁量权指“行政官员或行政机关拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。”英国《牛津法律大辞典》表述为“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当下情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之”。在英美法国家，行政裁量被普遍认为是作为一种保证行政机关实现公共利益的具有价值的工具而存在。

1.2 我国对行政自由裁量权的理解

姜明安教授认为行政自由裁量权是法律法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。王学辉教授认为，行政裁量权，是指行政主体在法律规定的范围内根据具体的事实和依据，选择自己（行政主体）认为最为适当的方式、范围、幅度、种类去处理行政事务的权力。虽然各位学者对行政自由裁量权的定义不能完全统一，但对于在法律法规的限度内这是毫无异议的。对于行政主体而言，必须根据具体的法律法规且无任何选择权的进行的行政活动的行为称为羁束行为，在这种情况下，法律法规已经作出了明确细致的规定，因此，行政主体必须依据法律法规的规定采取相应的方法、手段、幅度等，如果违反了羁束行为的行为就是违反法律的行为。而与羁束行为相对的裁量行为也可能存在于羁束行为中，也就是说羁束行为中也会存在着一些选择性的情况，只是这种选择只能在羁束行为规定的范围内进行选择。因此，此种裁量权不是毫无边界的，其是在法律法规的范围内的裁量，行政主体的这种自由裁量权并不是无限的、天然享有的，而是法律法规明文赋予的。

2 行政自由裁量权的事实存在

依法行政是依法治国的重要环节，行政主体依法行政，就是要求国家行政机关及其工作人员，能够严格依法行使权力，依法处理国家事务。然而，行政法调整对象的多样性、变化性、社会关系的复杂性以及法律本身的滞后性和非完全性，使得法律难以对所有的行政活动做到具体细致的规定，这就为行政自由裁量权的存在提供了合理的理由。

我国正在努力构建社会主义法治国家，理想中的法治国家，统治者所依据的是体现大多数人利益的、并经民主程序制定和颁布的法律，基于此，公权力的创设和行使应受到法律、法规的限制，行政主体的意思表示也应受到一定的限制，而与此相对的“专制”、“集权”则成为了法治的相对立面。但事实上，行政自由裁量权广泛存在，无论是立法者的立法活动还是执法者、司法者实施法律的活动，都是运用自由裁量权进行创新性思维的活动。即便是法治概念的鼻祖亚里士多德，在强调法律规则统治必要性的同时，也不得不为“人治”存在的事实可能性及意义留出空间。虽然亚里士多德认为“法治应当优先于人治”、“相对于一人之治来说，法治（the rule of law）更为可取。”但他同样也认识到，在司法实践中，法律法规的刚性和一般性使得法官不能完美的运用法律来解决具体的个案。他承认“法律是优良的统治者”，但同时也不抹杀人们特别是政治家的智慧。

行政自由裁量权广泛存在于行政立法和行政执法中：

行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。就行政系统内部而言，行政立法中的法规性立法和规章性立法就体现了立法中裁量权的存在。规章性立法是具有行政立法权的国务院主管部门和地方政府制定和发布行政规章的活动。它的存在正是由于各分管部门及各地方的特殊性使得不可能进行全国性的统一立法，某些情况、某些区域特色不具有一般性，也没有必要统一规定于全国性法规中，各部门、各地区应当根据自身情况作出相关规定，便于更好的执行。然而，将行政立法看作一个整体，相对于立法机关的立法活动而言，行政立法中也存在着裁量权。表现在：（1）立法机关的立法活动有着严格的程序要求，而在面对突发事件时，立法机关往往是来不及制定相关的法律法规的，此种情况下也就需要相关的行政机关在无法律法规的指导下自行制定相关的规范性文件，独立的完成行政性行为。（2）立法机关的立法，其实也是人的立法，在固定时间段的人的思想是有限的，没有人能预想到未来未发生的所有社会现象，加之行政执法领域的扩展、执法权的不断扩张，根据人的意识制定出来的法律不可能对所有事情都能完美的调整，对于法律法规中没有规定的相关事项，就需要行政主体根据实际需要，在不同宪法和其他法律相抵触的情况下，单独制定相关的法规、规章。（3）立法活动和行政活动存在着专业性的区别，立法人员专业上的局限性使得某些法律法规不适合由立法机关制定，而行政主体的专业性及经验性更适合制定相关的法律法规。

行政执法是行政主体行使行政权力最直接的手段，在行政执法过程中，自由裁量权的存在更具有普遍性：（1）在行政处罚幅度内的自由裁量权。例如，《治安管理处罚条例》第24条规定有相关情节的处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告的规定就是要求行政主体在15日以下、200元以下选择处罚的权力，这就属于自由裁量权的范围。（2）在行政处罚种类上的自由裁量权。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了处罚的种类，包括警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；行政拘留等。行政机关在行使行政处罚权力时可以在该范围内行使裁量权。（3）对事实认定上的自由裁量权。行政机关在对行政相对人作出行政处罚之前或者是在向行政相对人授予行政许可之前，都应当对相关的事实予以认定，只有在符合相关条件的情况下，才能采取行政处罚措施或是授予行政许可。而对于事实的认定就需要行政主体行使自由裁量权。

行政自由裁量权的存在是合理行政原则存在的理由，有着其必要性。“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治而不受‘人的统治。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”

3 目前对行政自由裁量权的控制方法及其局限性

所谓的行政自由裁量权中的“自由”是不存在的，只存在着“合义务的裁量”或者“受法律约束的裁量”。行政自由裁量权是法律授予的，行政机关在规定范围内行使自由裁量权时才能受到尊重和认可。改革开放以来，随着计划经济向着市场经济的过度，中国社会正处于现代化的转型期，在市场经济的推动下，政治、经济、文化、法治等各方面都得到了发展。国家也逐渐放宽了对自由裁量权的规制，这也就导致了行政机关自由裁量权的无形扩大更胜者成为导致腐败的因素之一。虽然我国已经采取了相关措施来控制行政自由裁量权的行使，但有学者认为，我国目前滥用行政自由裁量权的现象仍然没有得到有效的遏制。

3.1 当前立法控制的局限性

人们相信法律规则的缺位就意味着自由裁量；而自由裁量则意味着恣意、专横和武断。按照此逻辑，想要有效控制自由裁量权，就得在源头上制定出明确、细致、具体的法律法规，为自由裁量提供详尽的“法律规则”或“立法指令”，在根源处消除自由裁量权存在的可能性。事实上，尽管我们已经尽力让立法机关穷尽一切法律法规细节意图对自由裁量权的范围作出明确具体的限定，但这只是一种理想状态，现行的立法控制的局限性表现在：

（1）我国现行的法律法规对行政自由裁量权的规定宽泛且具有原则性，实际操作性不强。例如《治安管理处罚法》中，各条款中频繁出现“情节严重”、“情节较轻”等规范性表述以及各种范围的限定，都没有作出明确具体的限制性规定，这就导致实践中，行政机关的行政自由裁量权被广泛的运用，为同案不同罚，随意执法埋下了种子。

（2）规范行政程序法律的缺位。行政自由裁量权的存在具有必然性，要想自由裁量权的行使具有正当性、合法性，就必须有足以对行政程序予以规范的法律法规的存在。现行相关法律法规中，《行政许可法》、《行政处罚法》对行政程序作出了规定，但这些相关法律的适用仅仅局限于特殊的领域，不具有一般性，更没有形成统一、系统的体系。

除此之外，立法控制模式更有如下弊端：（1）大量的通过细化法律法规来进行控制，会耗费大量的人力、物力、财力。（2）一味的增加、细化法律法规的行为，并不一定就是理性的行为，因为可能制定出来的法律法规并不适合于现实实际。（3）各位阶法律法规的细化，有可能会导致地方或者部门滥用行政立法权。

3.2 当前司法控制的局限性

司法审查是对自由裁量的最后一条防线，“（司法）复审自由裁量权是法治制度的基本特征”，“我们可以用来衡量行政法制度有效性的可靠标准是允许法官复审自由裁量权的程度”。1但对行政自由裁量权的司法审查存在着一些明显的局限性，表现在：

（1）司法审查的被动性。表现在司法审查往往与行政诉讼相联系，启动司法程序首先必须有起诉人的起诉行为，如果行政相对人没有起诉行为，那么也就没有司法审查存在的可能性。

（2）司法审查范围的局限性。根据我国现行《行政诉讼法》的规定，行政诉讼的受案范围仅仅限于具体行政行为，不包括抽象行政行为，“司法与行政的紧张状态仍体现在低水平的受案范围上”2。

（3）对行政自由裁量权进行司法审查标准的模糊性。首先，我国现行《行政诉讼法》第五条明文规定，法院在审理行政案件时，是对具体行政行为的合法性进行审查，而不是合理性。将行政行为这样简单的划分为“合法性”和“合理性”过于宽泛、模糊、抽象，并不能解决司法审查的深层次问题。其次，根据该法第五十四条的规定，该法将司法审查的标准划分为三类：涉及“主要证据不足”、“适用法律法规错误”和“超越职权”的形式合法性审查；涉及“滥用职权”（不合理）、“不履行或者拖延履行法定职责”和“显示公正”的实质性审查；以及涉及“违反法定程序”的程序适当性审查。3对行使合法性审查的确是有着明确清晰的判断标准，而实质性审查和程序性审查则具有模糊性。

3.3 当前行政控制的局限性

（1）行政控制主要通过行政救济措施即行政复议来进行的，虽然行政复议有一定的救济作用，但并不能预防行政自由裁量权的滥用，所以该控制手段不具有预防性。

（2）该救济措施必须借助于行政相对人的自身的救助行为，没有行政相对人的复议申请，也就没有行政复议救济措施的实施，因此，该控制手段具有被动性。

（3）根据现行《行政诉讼法》的规定，复议机关维持原具体行政行为的，原行政机关为被告，改变具体行政行为的，复议机关为被告。因此，在实践中，一些复议机关为了不成为被告，而在具体行政行为错误的情况下仍维持原具体行政行为，或者拖延作出复议决定的期限，对原行政机关的自由裁量权没有起到控制的作用。

4完善、构建对行政自由裁量权的控制模式

在对待行政裁量权控制的问题上，我们除了立足本国基本情况之外，还应借鉴西方发达国家的有用经验。在西方国家，以英美国家为代表的控权模式包括规范主义的控权模式和功能主义的建构模式。所谓规范主义控制模式，“它根源于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性”。4规范主义控制模式推崇的是形式主义的法治理念，政府被要求按照已制定的法律法规等一般性规则行事，是一种“法律自治”的风格。而功能主义模式是一种“政府自治”，它通过行政裁量运行系统的自我合理建构，来充分展现行政裁量内在固有的能动性和个案性的品质。针对目前我国行政自由裁量权广泛存在以及可能被滥用的事实，学界主要采用的是通过立法控制、司法控制、行政控制等手段的“法律控制”模式，实际上这是一种规范主义的控制模式。就我国目前现状而言，也确实需要对立法控制、司法控制、行政控制予以完善，建立一个系统、全面的裁量监控体系，但这种形式意义上的治理理念并不足以填补自由裁量监控体系的空缺，我们需要用更全面的视野来审视自由裁量的控制问题。

4.1 立法控制上的完善、新构建：

（1）首先应对现有相关法律法规中的未明确事项予以明确化、细致化、具体化，尽可能在合理的范围内缩小行政机关自由裁量的选择范围。

（2）其次建立统一的行政程序法，我国现行法律法规中已经有了特定部门领域的行政程序法，满足了行政行为特殊性的需要，但缺乏对行政行为共性、统一性的规定，因此，应对各部门各领域的行政行为程序作出一般性的规定，使行政程序规范化、系统化，以方便各行政机关遵照执行，同时也便于行政相对人参考、监督。

4.2 司法控制上的完善、新构建：

（1）鉴于我国现行《行政诉讼法》明确规定了行政诉讼的受案范围仅限于具体行政诉讼，不包括抽象行政行为，造成目前因抽象行政行为而利益受损的组织和个人的权利无法得到司法救济，因此，扩大司法审查的范围，弥补司法救济的空缺具有必要性。而最新的行政诉讼法草案针对这一点作出了修改，取消了“具体行政行为”的准确表述，而是通过列举的方式确定行政诉讼的受案范围，这就意味着行政诉讼法草案并没有将抽象行政行为明确禁止于受案范围之外，这无疑是对司法审查范围及权力的扩大。

（2）增加检察机关的公诉权。对于行政诉讼提起的被动性，检察机关对法院审判活动的监督只能在审判活动中进行，而对于没有提起行政诉讼的行政行为没有监督权。鉴于最新行政诉讼法草案已取消了具体行政行为的限定，对于损害了不特定人利益的抽象行政行为，赋予检察机关有提起公诉的权利，扩大对行政主体行使自由裁量权为行政行为的监督范围和强度，更好的控制自由裁量权的行使。

（3）实质性审查和程序性审查标准的模糊性，使得司法实践中，法院多采取“转换型”审查策略。但随着我国从规范主义控权模式向功能主义建构模式的转变，行政裁量领域的“原则之治”模式比 “规则之治”的更具有广阔空间和发展趋势。也就是说我们更应当谋求的是抽象化的法律规则作为相对客观的标准。9

4.3 行政控制上的完善、新构建：

为了规范化、明确化复议机关的监督权力，现行行政诉讼法草案明确了复议机关在维持和改变原具体行政行为时，行政相对人提起行政诉讼的，原行政机关和复议机关为共同被告。此次修改，弥补了复议机关在监督方面的惰性，有利于充分发挥复议的作用。

5 结论

行政自由裁量权的客观存在以及不可消灭性，可以积极的维护公共利益，提高行政效率，同时也容易构成权利滥用，损害行政相对人的权益，更甚者是对整个法治秩序的破坏。因此，我们只有对其进行合理、有效的充分利用才能发挥其应有的功能性，而对于其存在的消极面我们更应该拓宽视野，在已有的控权模式上不断创新、发展，以适应不断发展、变化着的多样性的行政行为，推动法治社会的建构。

注释

[1]罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社，2000年第1版，第344页。

[2][美]伯纳德·施瓦茨、徐炳译：《行政法》，群众出版社，1986年版，第567页。

[3][英]威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第63页。

[4]王学辉：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2011年1月第1版，59、60页。

[5]The Politics，BK.III.I287a.

[6]王学辉：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2011年1月第1版，124、125页。

[7]K..C .Davis， Discretionary Justice ： A Preliminary Inquiry ， Urbana ：University of Illinois Press ， 1971 ， p . 17.

[8][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第567页。

[9]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究—行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第192页。

[10]余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第10、15页。

[11][英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第85页。

[12]周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第41页。

[13]周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第232页。

参考文献

[1]罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社，2000年第1版。

[2][美]伯纳德·施瓦茨、徐炳译：《行政法》，群众出版社，1986年版。

[3][英]威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版。

[4]王学辉：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2011年1月第1版。

[5]The Politics，BK.III.I287a.

[6]王学辉：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2011年1月第1版。

[7]K..C .Davis， Discretionary Justice ： A Preliminary Inquiry ， Urbana ：University of Illinois Press ， 1971 ， p . 17.

[8][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版。

[9]杨伟东：《行政行为司法审查强度研究—行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版。

[10]余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版。

[11][英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版。

[12]周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版。

[13]李美娟：《论我国行政自由裁量权的控制》，法律硕士学位论文，2011年5月。

[14]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2000年版。

[15]《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1985年版。