论我国外国法查明的制度及其完善

【摘 要】 随着全球经济以及贸易一体化的进程，涉外案件的数量日益见长，外国法的适用也不可避免的得到了增加。然而外国法毕竟不同于内国法，其查明的规则也需要依赖于法律的明文规定。本文从外国法的定性入手、查明的要求以及外国法适用错误时的救济方式来对外国法查明制度进行了概述。之后针对于我国的关于外国法查明制度的相关法律法规以及司法解释，来对我国的立法做了分析，也指出了其中的不完善之处。之后，针对我国的外国法查明制度，本人根据自己的理解提出了明确外国性质等在内的四项建议。并最终在文末提出了自己对于外国法查明制度的完善的希望。

【关键词】 外国法查明 外国法的性质 外国法查明的完善

一、外国法查明的概述

外国法查明即“外国法的证明”，是指一国法院为适用外国法而查明或者确定外国法内容的制度。查明是适用的前提，如若无法查明外国法的内容，则会有碍诉讼进程，恐增诉累。

（一）外国法的定性

在适用外国法的过程中，我们首先会遇到一个问题，那就是关于外国法的定性，这也是各国外国法查明制度的核心与前提。对于这一问题，各国争论不休，而这争论大多是围绕着外国法是“事实”还是“法律”展开的。对于一国法院而言，内国法的法律性质毋庸置疑，但对于外国法却有不同的认识：例如英美等普通法系国家将外国法视为“事实”;意大利、法国、荷兰等国将外国法视为“法律”，与内国法具有同等效力;而德日等国视外国法既非单纯的事实，亦非单纯的法律。不过笔者更倾向于认为外国法为法律。根据法的定义，法是由国家制定或认可的，以权利义务为内容，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以维护保护和发展更加有利于统治阶级利益的有利武器。当然，这也是国家对内的最高权的体现，这也体现了一个国家的主权，国家主权即国家独立自主的处理一切内外事务的独立权和最高权，所以我们可以说，一国的法律是一个国家体现主权的一种方式。在当今国际社会的交往中，我们应该尊重他国主权并在一定条件下限制自己的主权，因此承認他国法为法律，承认他国法律具有一定的域外效力并无不妥。如若仅承认外国法为事实，而需要法官判决的是双方的权利义务，那么让事实去裁判权利义务是一个悖论，有违法律支配权利义务的一般理念。世界各地的法律规定不尽相同，会因为不同的文化、宗教、历史、法理、法律逻辑甚至是传统理念而因地制宜，因时制宜。所以我们在事实上也不可能要求法官了解世界各地不同的法律，当然这只是事实的不能，而并非理论的不能，因而不必过多的苛求“法官知法”，当然这里指外国法。甚至可以说，正是因为法官不可能了解、通晓外国法才会有需要去查明外国法，从而有了如今的外国法查明制度。因此，本文更倾向于承认外国法为法律，而非事实。所以，在给予外国法一个明确的定性后，就要求相应的查明主体负主要的查明责任，外国法如果定性为法律，那就需要法官依照职权去查明并适用法律。

（二）外国法查明的要求

正如前文所提到的各国法官对国内法与外国法的通晓程度不同，所以对外国法查明结果的要求也不一致。各国法官应该通晓内国法，尤其是法院地法，这是最基础的要求，在运用国内法时能做到准确无误，但是对于外国法则不然。因此，对于内国法，只要该法律存在，就不会接受无法查明的结果。即使存在相关的法律漏洞，也要求法官依照法理、习惯法、当地的公序良俗等做出裁判。然而对于外国法，法官只需要依照相应的程序去查明，如查明无结果即可主张无法查明。此处的无法查明一般有两种情况，其一是根据冲突规范的指引，该外国没有相应的法律法规以及条例，其二是可能有相应的法律，但由于种种不可归责于查明主体的原因而无法查清、查明。届时，为了解决该难题，法官即可按照法院地对于外国法查明无结果的相关法律规定，从而适用法院地法、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用近似或者类似法律和适用一般法理等。

（三）外国法适用错误时的救济

法官不可能了解世界上的所有法律，因此很有可能会导致外国法的适用错误。当然，外国法适用错误广义上应当包含两种情形，其一是“外国法的适用错误”即根据冲突规范，适用了错误的乙法律而并非正确的甲法律，或者适用了正确的部门法却错误的适用了其中的某项法条。其二是“冲突规范适用错误”即根据冲突规范，引用了错误的外国法或内国法。但是笔者认为这第二种情况应当是内国法的适用错误。因为冲突规范是由内国制定的，应当算是一国的内国法，法官在错误的适用了冲突规范时并不能将其归结到严格意义上的外国法的适用错误，外国法的适用是经过内国的冲突规范的援引，所以如果是冲突规范的适用而导致出现审判结果的错误应当适用内国法适用错误的救济方式。然而对于“外国法的适用错误”，不同的国家与地区有不用的规定，例如法国、德国、瑞士等国家不允许当事人就外国法的适用错误而提起上诉。尤其《德国民事诉讼法典》规定：适用外国法发生错误时，不得以法律审作为上诉审。持有这种主张，大多基于对外国法性质的认定与对上诉的职能的认定不同。外国法即使被认定为是法律，但是由于一些国家认为上诉的功能旨在维护国内法的正确适用，而对于外国法的正确适用应该由外国的上诉法院去维护，因此就导致了不允许当事人上诉以救济。当然，也有一些国家允许当事人上诉，主要有意大利、奥地利、波兰、葡萄牙、英国以及一些美洲国家。诚如《布斯塔曼特别典》中的规定，再有上诉或其它类似制度的各缔约国内，得以违反另一缔约国的法律或对制作错误解释或不当适用理由提起上诉，与对其本国法有同样情况者相同，并以同样的条件为依据。持此主张的国家大多将外国法适用作为上诉法院的职能之一，并对内外国法律不做区分，只要法律适用错误即可上诉。而我国在民事案件中采取两审终审制，法律审与事实审并没有所谓的区别。要求做到“有错必究”，因而无论是“外国法的适用错误”还是“冲突规范的适用错误”，每个当事人都有上诉请求纠正错误的权力，以此来维护公平正义。

二、我国外国法查明制度的现有规定：

（一）关于《民通意见》中的规定及评价

2017年10月1日起，《民法总则》开始施行，但《民法通则》并未完全废止，故根据《民通意见》第193条规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供;（2）由与我国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供;（3）由我国驻该国使领馆提供;（4）由该国驻我国使领馆提供;（5）有中外法律专家提供。通过以上途径仍无法查明的，适用中华人民共和国法律。根据这一规定，我们不难看出其中的缺陷与漏洞：首先，这一规定并没有明确指出对于外国法的定性。定性不同，则主要负责外国法查明的主体也不同：如果认定为“事实”，那么就应当按照“事实由当事人证明”的原则，由当事人负责查明;若认定为“法律”，则应该由法院、仲裁机构、行政机关等负主要查明的责任，当然亦可要求当事人负责协助调查。因此如果没有定性，那么在查明外国法时谁具有主要查明责任就会模糊不清，导致司法实践的混乱，从而不利于外国法的适用。其次，立法者应当明确指出这5项途径都执行完毕后无结果才能认定外国法无法查明;还是需要通过几个途径仍无法查明的即可裁定无法查明，以及具体的查明期限。如若得不到统一，这将容易使法官的自由裁量权得以扩大，从而不利于适用外国法，甚至会导致司法实践的不统一，严重的破坏司法的公正性。再者，其中并没有规定当事人不能查明外国法时的救济方法，当事人应该如何救济，通过何种方式，能否申请法院予以协助等，这些都没有包含在该规定中。因而使这一规定在司法实践中缺乏操作性，从而导致了法官大多选择使用国内法进行审判，导致了司法混乱，也导致了部分案件并没有得到公平公正的解决。

（二）《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释的内容与评价

《涉外民事关系法律适用法》是我国在涉外民事领域中的重要立法，其中第十条规定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的适用中华人民共和国法律。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十七条补充道人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以認定为不能查明外国法律。《法律适用法》及其司法解释的出台是我国在涉外民事关系法律上的一个重大进步，有许多值得肯定的地方，但依旧有一些问题值得我们去思考。例如，《法律适用法解释》中的合理期限具体是多久，这合理的期限的判断是根据案情的复杂程度综合判断还是根据查明的难度来予以确认还是应当给予一个相对统一的时间段？这些都有待于司法实践中给出具体答案。

三、对于外国法查明制度的完善

纵观世界，外国法查明作为国际私法一个重要的组成部分，其地位已不言而喻，为了提高审判的结果的公正性并兼顾效率性，以及提高外国法的适用度，本文提出了以下建议。

（一）明确外国法的性质

我国许多专家、学者在提到外国法的性质时大多避而不谈，或者认为无可厚非，本文并不这样认为。首先，给予外国法“事实”或“法律”性质可以明确当事人和法院、仲裁机关与行政机关的主要查明责任。如果将外国法定性为“事实”，就应该由当事人承担查明责任，因为根据民事诉讼中的“谁主张谁举证”原则，“事实”是需要由当事人积极证明的，如果在当事人合意选择适用外国法时更应该担负起相应的举证责任。如果当事人主张适用外国法，那么一定会与该外国具有最密切联系，便可能对该外国法具备了一定的了解或具有了解的途径，因此考虑到诉讼效率，由当事人主动查明更符合时间效益。而且从权利义务的平等性来说，法院赋予了当事人适用外国法的权利，那么当事人就应该负有查明外国法的义务。而如果将外国法定性为“法律”，那么就应该秉承着“法官知法”的原则，由法院去执行查明外国法的职责，在必要时可以要求当事人予以协助。倘若不能明确外国法的性质，那么将会导致查明主体职责不明的情况，当事人与法官的职责分配不明，当事人会觉得法院有更多的资源、经费去查明外国法，而实际上法院人少案多，法官会更倾向于让当事人去查明，因此这不仅会降低诉讼效率，在法院无力查清时也会导致法官以无法查明为由，适用中国法，这便会影响审判结果的公平性，因此确定外国法的性质，明确当事人和法院的主要查明职责已是刻不容缓。

（二）完善专家制度

笔者认为，完善的外国法查明制度应当采取实用主义，并且是开放的多元的查明体系。目前根据我国法律的相关规定，法定的查明途径仅有5条，且由外国驻我国使领馆提供外国法，在司法实践中并不具有可操作性。譬如以涉及国家安全为由并不能提供或者提供时间长;亦或者为判例法国家，很难具体回答应适用何法律，即使存在相关判例也需要有专业知识的法官或者法律从业人员解答，导致整个诉讼周期的延长，甚至依旧无法查明，从而浪费了诉讼资源，诉讼效率低下。所以本文认为可以设立一个外国法查明的专家制度。虽然在《民通》中有中外法律专家提供外国法的法律规定，但是并未对此处的“专家”做出明确的、细致的规定，也没有明确的权利义务，承担何种责任。大多数法官只了解、通晓本国法律，这就要求所谓的“专家”必须专门研究外国法，或者一直从事涉外领域、有极为丰富的经验。该专家可以为法官或者当事人服务，在需要当事人主动查明外国法时，可以由该专家负责查明，并出具适用建议。当然，权责应当相一致，我们也应该在专家出具错误的意见时要求其承担一定的责任，这也是为了提高专家意见的实用度与可信度。诚如德国《民法典》第839a条规定：法院委托的专家或称鉴定人因故意或者重大过而出具意见给他人造成损失的，应依据缔约过失责任承担责任。当事人与法官基于信赖而像该专家咨询意见，如果专家出具的意见有失偏颇，那么就应当承担过失责任。这也就更加要求专家机构必须站在公平、公正的立场来给出客观的建议，使其更具有参考性、公正性和合理性。如果对方当事人反对适用专家提供的外国法，或者由其他方式所查明的外国法与该专家所提供外国法并不相同，那么就交由法官最终审查认定，对该案件进行分析、定性，不同的环节适用不同的法律从而选择出与该案件具有最密切联系原则的外国法进行适用。当法院依职权查明外国法时，专家可以提供权威意见与适用建议，这不仅可以节省法院本就不多的人力，也可以节约一定的司法资源，更可以提高诉讼效率，使得案件得以圆满快速解决。其次，当事人或者法官可以就自己查明的外国法交由专家翻译、校对。例如一起由上海市第一中级人民法院审理的涉外出资合同纠纷案，首次当庭经由互联网查询外国法并请专家证人见证，对当事人提供的美国特拉华州法律予以了查证，双方当事人对查证过程都表示认可。在司法实践中也确实有当事人能比较容易的获取外国法，但由于语言障碍、历史文化等其他因素使得法官在适用外国法时不能像本国法一样自如，这是专家就可以提供权威的外国法的解释与说明，该适用建议对法官也具有一定的参考价值，从而使法官在适用外国法时可以有更深层次的了解，从而做出更加公正的审判结果。

（三）开展多边国际交流合作

随着经济贸易全球化的发展趋势，经济、合同、侵权责任的案件也愈发具有国际性质而不可避免的会适用外国法，所以国际间的交流合作也是趋势所致。首先我们已经步入了信息社会，网络技术早已和社会生活息息相关不可分割，也确实为现代生活提供了极大的便利，所以我们可以借助网络发展的趋势，开展多变交流，整合各界的资源，建立完善的外国法查明平台，并将此查明方法纳入法律，为法律所接受。信息的传播速度快，范围覆盖广，因此建立一个信息数据平台将给各地方都提供相应的便利，使法官与当事人能迅速查询到所应当适用的外国法。这就要求多变深化法律事物方面的交流合作，在需要适用外国法时可以咨询外国的法官、专家、以及具有一定资历的法律从业人员，由该外国直接提供外国法或者相关案例。因为一国的法官、法学专家、法律从业人员都会通晓自己内国的法律，就本国法律规范的客观含义有着深刻的理解，更能合理得解釋法律条文用语可能具有的含义。因此有这样一个可以互相交流的平台不仅可以为当事人、法官提供一个更便捷、准确的查明外国法的渠道，甚至也可以成为在多边学术交流的良好选择，使法官在适用外国法时可以做到更加准确，更彻底的了解外国法的内容，在具体的案件中可由双方当事人讨论，提高审判质量与公正性。当然，这样的一个开放性的平台，也需要有专门的司法部门进行监管，并且提供专业意见的法律从业者也必须拥有一定的经验和资格，不然不足以为他人所采信。这样的平台不仅利于国内的外国法适用，中国也逐渐成为贸易大国，在国外也涉及很多案件需要适用中国法，这就确保了这样的一个高端的交流平台具有一定的发展潜力，也可以使外国更加了解中国法，尊重中国的法制建设，对我国而言也可以借鉴他国的司法经验，从而为更加完善外国法查明制度。

（四）完善无法查明的规定

不可否认，在经过多方努力后依旧存在外国法无法查明的结果。根据我国的《法律使用法》，适用的外国法不包括该国的法律适用法，且在无法查明外国法的前提下适用我国法律。虽说这样的规定确实可以使得案件的尽快审结，兼顾到了诉讼效率，但是却无形之中增大了法官的自由裁量权。在法官怠于查明外国法时，便可合法合理的适用本国法，简便易行，使得法官具有了不积极查明外国法的嫌疑，反而不利于我国的司法实践和法制建设。一国平等地适用外国法是国际间互相尊重其立法主权的体现，因此不能只是简单的规定直接使用本国法。笔者认为在当事人查明无结果时，法院应当选择使用相近似的法律。在没有相近似的法律时，可以允许适用外国的法律适用法，即有条件的适用反致制度。首先，反致制度一直存在于国际私法之中，反致制度的存在给国际私法带来了发展，为国家提高外国法的适用范围，同时也提高了适用本国法的概率，如果根据反致制度适用了本国法，那与直接适用本国法的含义就不同了。其次，有条件的允许反致制度是仅是为了填补外国法无法适用的空白，并非破坏当事人自主选择适用外国法的权利，具有合理性，也恰恰更能体现出尊重当事人的意愿。若该国的反致制度指引至之前无法查明的部门法，或者所指引的外国法依旧无法查明时，为了兼顾诉讼效率，此时则应当适用其他与该案件具有最密切联系的法律。如此才能避免法官利用自己的审判优势，直接适用国内法。

四、结语

中国的经济正在飞速发展，与此同时带来的涉外民事纠纷也会越来越多，国际私法作为解决国际民商事法律冲突的法律部门，外国法查明更是其中的重要一环，对司法实践有着重要的意义和影响。如果不能解决外国法查明时所遇到的种种问题，那将会影响许多案件的审判结果，影响中国的法制建设，甚至会影响中国的投资环境等。

但相信在世界各国的通力协作下，在国内学者专家的建议献策下，在百家争鸣的学术意见下，我国的法制改革的速度在不断加快，相信外国法的查明及运用也会不断进步，而我国的法制建设也一定会与国际接轨，从而创造出更好的法制环境。

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作者简介：王澄宇（1992—），男，汉族，安徽淮北人，硕士研究生，法学硕士，单位：上海政法学院，研究方向：刑法学。