网络儿童色情制品犯罪的刑法规制

梁楷

【摘 要】 随着互联网的普及与发展，网络给人们带来方便与快捷的同时也带来了一系列问题，其中网络儿童色情制品也随着网络的发展像病毒一样在网络上蔓延。但是我国目前还没有针对网络儿童色情制品犯罪的专门性法律。面对这种情况，我们通过对美国等较早研究这一问题的国家的比较研究，结合我国国情对网络儿童色情制品的定义有了清晰的理解，并且为了更好地保护未成年人的权益，从源头上对相关犯罪进行打击，应该借鉴其他国家的做法，将持有网络儿童色情制品的行为进行定罪处罚。

【关键词】 网络 儿童色情制品 法律规制

伴随着网络的飞速发展，网络淫秽物品的制作与传播也呈现出日益增长的趋势，网络使得制造、传播色情影像更加方便，成本也更低，特别是其中包含的网络儿童色情制品不仅对儿童带来了无法弥补的痛苦，而且还会诱发一系列的对儿童身体特别是性权利造成伤害的犯罪。虽然我国已经在起草《未成年人网络保护条例》，但是就目前来看，我国还没有专门的法律对网络儿童色情制品犯罪进行打击与惩罚。这无疑是对侵害儿童性权利的犯罪份子的放纵，也不利于儿童的身心健康发展。为此，我们亟待对网络儿童色情制品犯罪进行研究，从而加快相关部门对此的相关立法工作。

一、网络儿童色情制品定义的比较研究

（一）《网络犯罪公约》中对网络儿童色情制品的界定

《网络犯罪公约》（Cyber-crime Convention）是全世界第一部针对网络犯罪行为所制订的国际公约。其在第二章第二条至第十条中规定了签署国对九类网络犯罪行为进行刑法处罚，其中第九条第一款对“儿童色情犯罪”进行了指导性的列举，第九条第二款对“儿童色情制品”进行了界定，认为“儿童色情制品”应为“真实描述未成年人色情内容的材料”具体包括：未成年人进行明显的性行为;类似未成年人进行的性行为;现实地描述未成年人进行明显性行为的逼真图像。随后，《网络犯罪公约》的解释报告中又对“真实描述色情内容的材料”解释为：能够转化为可视影像的储存在计算机磁盘或者其他电子储存设备中的信息数据。还对“明显的性行为”通过列举的方式加以明确：1.性交行为（包括发生在儿童之间或者儿童与成年人之间、同性之间或者异性之间）2.兽奸3.手淫4.性虐待或以性受虐内容的5.对儿童生殖器或其他部位进行猥亵性的暴露。对于以上行为是真实进行的或者假装进行的，都不影响对行为性质的认定。《网络犯罪公约》对性行为的界定显然是对我们认为的传统性行为进行了扩大解释。

（二）美国关于网络儿童色情制品的认定

美国联邦最高法院早在1973年就对认定成人色情制品具有可罚性制定了三条标准：1.一般人根据社会一般规则认为该资料作为整体能够引起人的性欲2.该制品对于性行为的描述被该州所适用的法律定义为明显恶劣的犯罪行为3.该制品在整体上缺乏文学、艺术、政治、科学价值。此规则被称为“米勒标准”。随着互联网的发展，“米勒标准”也被作为认定互联网淫秽物品的标准。直到1982年New York v. Ferber一案中，联邦最高法院将成人色情制品与儿童色情制品区分开来，认为即使儿童色情制品不属于按照“米勒标准”认定的色情制品，仍然在儿童色情法律规制的管控范围之内。1982年的判决意在强调儿童色情制品的关键因素是：创作这一作品是否在身体上或者心理上伤害到了儿童。这主要是考虑到了国家利益，因为在追诉对儿童性权利进行损害的始作俑者是，不看其最终的制品是什么样子的，而要考虑在制作这些作品时，儿童的性权利是否遭到损害。随着网络的发展，网络成为儿童色情制品传播的一个重要途径，因此美国国会在1996年通过了《儿童色情防治法案》（Child Pornography Prevention Act）强调儿童色情制品不仅应该包括使用真实儿童制作的作品，还应该包括虚拟儿童色情制品，分为电脑软件合成的儿童色情制品和成年人伪装成儿童制作的儿童色情制品两类。但是2002年联邦最高法院认为将虚拟儿童色情制品作为儿童色情制品进行刑事打击违背了过宽限制原则为由认定该规定违宪。尽管这样，《儿童色情防治法案》在美国还是产生了很大的影响，引起了人们的广泛的关注。为了弥补不足，美国又在2003年通过了《对抗儿童性剥削控诉救济措施法案》，该法案对儿童色情制品做出了进一步限定，包括“以数字图像、计算机图像、计算机合成图像的形式存在的，记录真实或无法辨别其真实性的儿童从事明显性行为的视觉图像”。由此，如果法庭通过科学技术手段分析后无法分辨被告所称的制品为计算机合成的儿童从事明显性行为的制品，仍然会将此制品认定为儿童色情制品。由此可以看出，美国对于网络儿童色情制品的认定是一个反复的过程，但是最终还是把“虚拟儿童色情制品”纳入到了“儿童色情制品”的范围之内。

相比较国际上的做法与美国的规定，我国在儿童色情制品的界定上是比较模糊的。我国《刑法》三百六十七条对于淫秽物品的界定是：“本法所称的淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”由此可见，我国对网络淫秽物品的认定比较模糊，更没有关于网络儿童色情制品的认定。這更加需要我们的法律跟上科学技术发展的步伐，进行提前性的立法。通过国际上的做法与美国对于网络儿童色情制品的认定，我国对网络儿童色情制品进行界定是应该进行以下几个方面的借鉴：1.对性行为的界定，应当与成人之间的性行为进行区分，对儿童进行的边缘性性行为也应该纳入到这里的性行为中进行认定2.对于虚拟的网络儿童色情制品，如果法庭通过技术手段无法进行认定的，也应该纳入到网络儿童色情制品中3.网络儿童色情制品中不仅仅只有儿童，还可能包含成年人4.该作品为可视影响储存在计算机磁盘或者其他电子储存设备中的信息数据。

二、网络儿童色情制品的立法比较研究

（一）《网络犯罪公约》的规定

《网络犯罪公约》第二章第九条第一款规定了构成网络儿童色情制品犯罪的五种行为方式，行为人实施这五种行为之一的就构成犯罪。具体表现为：1.制造儿童色情内容并以通过计算机系统发布为目的2.通过计算机系统提供儿童色情制品3.通过计算机系统发布或者传输儿童淫秽制品的行为4.通过计算机系统为个人或者他人获取儿童色情制品的行为5.在计算机系统或者在计算机资料存储媒体上持有儿童色情制品的行为。

（二）美国关于网络儿童色情制品犯罪的法律沿革

美国国会1984年颁布了《儿童保护法案》，明确规定了儿童色情制品的传播和散布不再以商业目的为限，同时将受保护的儿童的年龄从16周岁提高到18周岁。1990年美国通过了《儿童保护、康复及处罚促进法案》该法案将通过计算机发送邮件散布儿童进行明显性行为的视觉影像纳入到处罚的范围。将贩卖、以贩卖为目的的持有、贩卖或以贩卖为目的的持有通过邮寄、计算机传输等方式散布的上述视觉影像的行为规定为犯罪，并规定了不超过10年的监禁刑罚;对持有三张以上儿童色情图片者予以不超过5年监禁的刑事处罚。美国1996年通过的《儿童色情防治法案》进一步对网络儿童色情制品犯罪做出了限制。将在电脑磁盘上储存3件以上儿童色情制品的行为纳入到持有犯罪的规制之中。并将传播、接受、制造、贩卖持有儿童色情制品的行为规定为犯罪。直到2003年美国颁布了《对抗儿童性剥削控诉救济措施法案》，进一步扩大了有关网络儿童色情制品犯罪的规制范围。增加了以分发为目的再次制作儿童色情制品的行为、以引诱或者劝说儿童从事不合法的行为向未成年提供、分发、散布儿童色情制品等行为。

（三）日本的相关规定

日本在2014通过的《禁止针对儿童的色情和买春法》规定，基于自身意愿为满足好奇心而持有未满18周岁儿童色情图片将被处以1年以下有期徒刑或者100万日元（约合人民币6万元）以下罚金。可见日本对持有儿童色情制品的行为也列入了犯罪的行列。

（四）英国的相关规定

英国的《1787年青少年保护法》中单独规定了对儿童色情的控制，其规定任何拍摄、允许拍摄、散发、展示、为了散发或展示而持有16周岁以下儿童有伤风化的照片的行为构成犯罪（后来将年龄范围从16岁提高到18岁），将受到最高三年的刑事处罚。后来受到互联网的影响，英国于1995年颁布了《1994刑事正义和公共秩序法》该法84条修订为“有伤风化的儿童虚拟照片”，增加了“虚拟”两字，这种照片包括储存在电脑磁盘里的数据以及任何能够通过其他电子方式转化成照片的数据。

（五）我国台湾地区的相关规定

台湾地区的《儿童及少年性交易防治条例》，该条例将拍摄、制造未满18周岁的人为性交或猥亵行为的画面、录像带、影片、电子讯号或其他物品者规定为犯罪，以此牟利的行为人予以从重处罚;对于无正当理由持有色情制品的，处以辅导教育或者罚金惩罚。

（六）我国目前对于网络儿童色情制品犯罪的法律依据

我国对于网络儿童色情制品的犯罪并没与专门的法律来进行打击，只有在《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律中有一点涉及的内容。我国刑法第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但是其中并没有专门涉及网络儿童色情制品犯罪的规定。最高人民法院、最高人民检察院在2004年和2010年分别发布了两个司法解释，弥补了我国对于网络儿童色情制品定罪无法可依的局面。2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》），其中第一条第一款规定了：以牟利为目的，利用互联网移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，按照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。其中包括对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频等文件20个以上;淫秽音频文件100个以上;淫秽电子信息实际点击数达到1万次以上;以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上等具体行为做出了明确的规定。《解释一》第六条规定：实施本解释前五条规定的犯罪，具有下列情况之一的，按照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚。1.制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的2.明知是具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的3.向不满18周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音电子信息的。同时《解释一》第九条对刑法三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”进行了规定，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。这一解释成为了认定网络儿童色情制品的有力法律依据。在2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第二条对新增了以牟利为目的，利用互联网移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容“含有不满14周岁未成年人”的淫秽电子信息。并且相比较《解释一》把相应的定罪数量标准都进行了减半的处理。这种降低针对不满14周岁未成年人淫秽电子信息定罪标准的做法，体现了国家司法机关对未成年人进行保护的严格立场。同时，在2017年12月1日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）也对网络儿童色情制品犯罪的定罪量刑有重要意义。《批复》主要有以下两点内容：1.对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《解释一》、《解释二》的相关规定2.对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。由于网络云盘本身所存在的容量大、省時省空间、隐蔽性强、易于传播等特点，所以在涉及大多数案件时，网络云盘上含有的淫秽视频数量都十分巨大，基本上都突破了《解释一》和《解释二》所规定的淫秽视频的定罪数额，如果单纯适用以上两个解释的规定定罪量刑的话，可能会出现量刑畸重的现象，这不符合罪行相适应原则的要求。但是《批复》明确规定了鉴于网络云盘的特点，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚。这一规定表明，如果如行为人具有利用网络云盘传播淫秽电子信息范围广、获利多或者有前科等严重情节的，仍可判处重刑，不会导致轻纵犯罪。所以说这一规定还是十分可取的。