论不正当竞争视角下比较广告的法律规制

赵欣悦

【摘 要】 我国《反不正当竞争法》没有对比较广告做出明确规定，但是司法实践中由于比较广告引起的不正当竞争纠纷却屡见不鲜。对于比较广告如何定义、其性质如何界定、应当如何对其进行法律规制，学界对此颇有讨论。本文将基于修订之后的《反不正当竞争法》对比较广告相关的法律问题进行探讨。

【关键词】 比较广告 不正当竞争 法律规制

商业广告是几乎所有经营者在经营活动中都会使用的销售手段，其作用主要在于扩大企业、商品知名度，吸引消费者购买。合理的设计广告进行宣传是正当的商业竞争行为，而不合理的广告则有不正当竞争的嫌疑，尤其是比较广告，一旦在语气、用词等方面稍有不当，很可能会在抬高自己产品的同时贬低其他同行业竞争者，构成不正当竞争行为。有一些经营者正是故意利用比较广告强有力的用词打压竞争对手，误导消费者。

我国的《反不正当竞争法》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2017年11月4日修订通过，新法自2018年1月1日起施行。我国的《反不正当竞争法》没有使用“比较广告”的术语，而是有关条文间接的对比较广告进行了规制。另外，在《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国商标法》中也有关于规制比较广告的相关条文，本文则重点从不正当竞争视角探讨比较广告的法律規制问题。

一、比较广告的定义

在信息社会中，广告已经成为经营者宣传产品的主要途径，对于经营者的经营活动有着不可替代的特殊作用。现实生活中广告似乎无孔不入，电视剧剧集之间由专门的广告时段、综艺节目开场植入冠名商广告、电视剧中软广植入、车体广告、楼宇广告、商场促销广告……无论是室内室外，广告可谓随处可见，即便是消费者不去有意识的关注广告，长期的耳濡目染也会影响其购物时的选择，于是经营者不惜投入大量的时间、精力、财力用于广告宣传。正是因为广告如此的重要，对市场中经营行为、消费行为都有重大影响，国家才应该对商业广告加以规制。

比较广告，也称对比性广告、竞争性广告，我国现行的法律中没有对比较广告进行定义，只有一些法律条文内容涉及到比较广告的相关内容是用描述性的语言说明。我国学界通常解释为：利用各种媒介对所宣传的产品或服务同其他产品或服务进行比较的广告。比较广告可分为直接对比广告和间接对比广告两种。直接广告是指在广告中将所宣传的产品或者提供的服务相比较，以表明自己的产品或服务由于竞争对手，这类广告的特点是有特定的比较对象。而间接对比广告没有具体的、特定的比较对象，不会直接名其他经营者的产品质量、服务质量不佳，而是通过最好、最高、最强、行业第一等词汇来表明自己比其他经营者更好。

例如在“北京米兰春天婚纱影楼诉北京巴黎婚纱摄影公司不正当竞争”一案中，双方均为从事婚纱摄影服务的营利性企业，巴黎婚纱摄影公司为宣传本公司的业务，多次在报刊《精品购物指南》上发布介绍该公司婚纱摄影业务的广告，使用了“北京婚纱的旗舰店全国第一、营业面积No.1（1500平方米）、豪华No.1、服务No.1”、“再创北京摄影No.1”等广告语，这些广告语正是上文中所说的间接对比广告，米兰春天影楼所诉的巴黎婚纱影楼的不正当竞争行为正是这些广告语，其认为这些比较广告属于对服务质量作出引人误解的虚假宣传，违反《反不正当竞争法》中的有关规定。

我国现行法虽然并无比较广告的准确定义，但其他的国家和地区提出了关于比较广告的不同定义。欧洲联盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》（以下简称《欧盟指令》）中将比较广告定义为，“任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。”菲律宾《广告职业标准法》将比较广告定义为，“广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。” 美国实务界则把比较广告定义为，“将同一类型的商品的等级特别列举出名称，或者为使消费者认识而提示出两个以上的厂商或企业名称予以比较，并且，对商品的一个以上的特定功能予以比较的广告。” 由此可见，这些关于比较广告的定义中共性的特点是，比较广告必须提及同业竞争者的商品和服务，而对于是否需要明确的将自己产品、服务的特点与竞争者产品、服务的特点进行比较，各国的规定是不一致的。笔者认为，无论是否对产品、服务的具体特点进行描述都应该归为比较广告。

二、我国《反不正当竞争法》涉及比较广告的相关规定

我国的《反不正当竞争法》并没有使用“比较广告”这一术语，但修订后的《反不正当竞争法》在第六条、第八条、第十一条对相关情形进行了规定。

（一）禁止商业混淆行为的相关条款

新修订的《反不正当竞争法》第六条对禁止经营者实施的混淆行为做出了规定，前三款列举了具体情形，第四款为兜底条款。前三款所述的情形，比较广告均有可能触及：1.擅自使用与他人哟一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；2.擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名；3.擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。触犯该条的比较广告通常是将自己的商品、服务强行与其他经营者有一定影响的经营成果联系在一起，然而这种联系实质上并不存在，但比较广告给消费者造成了错误的引导，有学者将此类比较广告称为依附式的比较广告。

（二）禁止虚假或引人误解的虚假宣传条款

间接比较广告中多见的情形是经营者对其商品、服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假宣传，欺骗、误导消费者。《反不正当竞争法》第八条正是用以规范此种行为。

上文中提到的“北京米兰春天婚纱影楼诉北京巴黎婚纱摄影公司不正当竞争”一案中，巴黎婚纱摄影公司广告中对其服务的多项最高级描述，经一审法院查明，武汉薇薇新娘婚摄摄影有限公司营业面积为2200平方米，远远超出巴黎婚纱影楼1500平方米的营业面积，且《北京晚报》曾报道、披露巴黎婚纱影楼服务中出现质量问题，可见至少在营业面积、服务质量方面巴黎婚纱影楼广告中所述的“No.1”均为虚假宣传，对消费者有极强的误导作用，构成不正当竞争行为。

（三）禁止损害竞争对手商业信誉、商品声誉的条款

比较广告多见的情形是在抬高自己的同时贬低他人，在极力宣传自己的商品、服务优势及其突出的之时贬低同行业其他竞争对手的商品、服务无此优势，不及自己的商品、服务。这类型比较广告往往是采用直接比较的方式，有明确的比较对象，多表现为直接比较广告。此类广告很容易构成对他人商业信誉、商品声誉的损害或诋毁。我国《反不正当竞争法》第十一条对此做出了相关规定。

三、对于我国比较广告法律规制的建议

（一）明确比较广告正当性与违法性的标准

从比较广告最初兴起发展至今，学界对于比较广告的认识也不断深入，理性的分析可以得出结论：并非所有的比较广告均属于不正当竞争行为，只要明确比较广告正当性与违法性的标准比较广告仍然可以服务于正当的市场竞争行为。

首先，比较广告应当遵循一般的广告在市场竞争行为中应当遵循的公平、诚信等原则，不得违背公认的商业道德、不得欺诈消费者、不得捏造事实作虚假宣传。其次，比较广告应当真实、准确、公正，不得误导消费者，含有比较内容的部分应当有充分的证据支持，而这些证据的来源应当是客观公正、具有公信力的组织所出具或证实的。日本《比较广告指南》中规定：“用于证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明。”这一条条款值得我国借鉴。再次，比较广告的用词、语气不应该含有诋毁、损害其他经营者商业信誉、商品声誉的意思及内容。最后，《反不正当竞争法》应该明确比较广告所指的范围、情形，对比较广告涉及不正当竞争行为的情况作出明文规定。

（二）增加比较广告的侵权的法律责任

若经营者所使用的比较广告构成不正当竞争行为则必定对其他的经营者构成侵权。侵权责任的主体范围应当包括商品经营者（或服务提供者）、广告经营者、广告发布者，若比较广告中的所述的事实有相关的证据支持，但经查证，出具、提供相关证明的机构所提供的为虚假证明，则其应当与前述主体承担连带责任。

利用比较广告进行不正当竞争的商品经营者（广告主）、广告经营者、广告发布者应当对收到损害的经营者公开赔礼道歉、消除影响并按照《反不正当竞争法》的相关规定进行损害赔偿。

《反不正当竞争法》第十七条第三款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”，第四款规定“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万以下的赔偿”，另外第十八条也对混淆行为的责任问题做出明确规定。对于虚假或引人误解的商业宣传的法律责任规定在第二十条，修订之后的《反不正当竞争法》对虚假宣传的惩罚力度加大、处罚数额加大。修订后的新法新增条款第二十三条专门针对损害商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为的法律责任进行了规定，即“由监督检查部门责令停止違法行为、消除影响，处十万以上五十万以下的罚款；情节严重的，处五十万以上三百万以下的罚款”。

上述可见对于比较广告可能触及到的不正当竞争行为的方式，《反不正当竞争法》较修订之前加大了惩处力度、明确了赔偿数额的范围，但由于“比较广告”一词尚未在《反不正当竞争法》中明确出现，实践中行为性质的认定可能仍会成为难点。建议在明确“比较广告”行为性质的基础上对具体情形做出规定以便于适用法律责任。