男女平权的追求

【摘 要】 民国时期在整个中华民族历史上是一段极其特殊的时期，有着纷繁复杂的历史现象以及独特的历史地位。西学东渐、民治开启，妇女运动，思想与思想之间发生着剧烈的碰撞。新法律与旧道德，旧法律与新道德之间杂糅纷争，法律与社会的不完全契合，婚姻家庭关系方面的规范确定上广泛体现了女性地位的变迁。一段婚姻家庭关系中各方的选择和困境，法律制度与道德伦理还有民间习俗对婚姻关系的不同影响，恰恰也反映了当时对男女平权的追求。

自清末变法以来，婚姻家庭法律的近代化过程，除面临近代法律变革的一般性問题，还具有其自身的特点。婚姻法律往往与一个民族的精神、习俗密切相关，我国固有的婚姻法律受中华民族数千年因袭之家庭制度影响颇深，在国家制定法之外又有大量的民间习俗存在。在中国的传统社会中人生并不是个人的，夫妇、父母、子女都归属于一个家，虽然各有其位，但是却不是各自平等自由的。随着西学东渐，人们开始追求属于个体的自我。社会、家庭、男权对女性的控制也开始受到来自于制度变化和社会风气的冲击。

本文试图运用比较法、法理学方法和社会学方法，透过婚姻法的视角，对民国时期男女平权的追求进行较详细的理论解析。

【关键词】 男女平权 婚姻 民国 妇女运动 妾制 离婚 别居制度

一.婚姻的成立

国民政府定址南京后，最高法院也告成立。南京国民政府时期，最高法院作为审判机关已经没有了解释权，法律解释权力归其上级主管机关司法院统一行使。这一时期的法源，除了颁行的婚姻法，既包括司法院的解释例和最高法院的判例，也包括大理院的判例、解释例。就某些制度而言，最高法院的司法实践与北洋政府的大理院的司法实践相比，有了突兀性转变，这种转变是南京国民政府基于外界力量推动所做出的变通。

最高法院推行的婚姻自由原则，应该归功于1926年1月，国民党第二次全国代表大会通过的《妇女运动决议案》，该决议案将国民党政纲——“于法律上、经济上、教育上、社会上确认男女平等之原则，助进女权之发展”转化为具体的立法政策：1、制定男女平等的法律；2、规定女子享有财产继承权；3、从严禁止买卖人口；4、根据结婚、离婚绝对自由的原则，制定婚姻法；5、保护被压迫而逃婚的妇女；6、根据同工同酬保护母性及童工的原则，制定妇女劳动法。随后，男女平等、婚姻自由原则被贯彻于立法、司法。

北洋政府时期，司法机关适用的是现行律民事有效部分，因而对于前朝传统法律的婚约制度基本上是在维护和坚持。民国九年上字第615号判例中大理院才算作了一点变通：“审判衙门遇有悔婚另嫁之件，应以和平方法尽力劝谕当事人，与其不能达强制执行之目的，孰若听其解除，而就其因他造悔约所生之损害，依法要求赔偿，转为得计”。可以看出，大理院是以一种苦口婆心的姿态劝谕当事人，应该注重可得的物质利益，以期能在传统与社会发展的浪潮中寻求折衷解决之道。民国十年上字第1050号大理院判例一方面承认父母所定婚约的效力，一方面又尊重婚姻当事人的意见，不赋予婚约强制履行的效力。该判例认为：“婚姻之，实质要件在于尊重作为当事人之成年男女的真实意思，必须取得其同意，苟非婚姻当事人所愿意，而一造仅凭主婚权者之意思缔结婚约，殊不能强该婚姻当事人以履行”。到了民国十一年，大理院进一步明确“父母为未成年子女所定婚约，子女成年后如不同意，则为贯彻尊重当事人意思之主旨，对于不同意之子女不能强其履行”（上字第1009号大理院判例）。但是对于解除婚约的原因，大理院却抛开当事人意志，采取严格的法定主义，不符合法定要求的，不予解除，实际上是将自己置于一种两难境地。

二.离婚制度

婚姻法斟酌了我国传统法律及上述各国现行法制，于两愿离婚之外也采用了裁判离婚即判决离婚制度，但对离婚原因采用了列举制度，以防止当事人滥用离婚权利。

（一）两愿离婚时

两愿离婚，首先须是当事人的合意，所谓当事人合意，指双方当事人均有离婚的意思，且表示一致；其次，当事人须是欲离婚的夫妻自己，第三人无权参与离婚事宜；再次，未成年人须得法定代理人同意；最后，有书面及证人（民法第1050条）日本民法关于两愿离婚，须经呈报户籍吏，始生效力。苏俄亲属法则未规定何种方式。婚姻法关于结婚既不采登记要件主义，故就离婚，自亦不以登记为要件。但如果不规定任何方式，又不免有轻率之嫌。所以婚姻法规定，两愿离婚，应以书面为之，并应有二人以上证人之签名（第1050条）。

（二）判决离婚时

判决离婚，是指如夫妻之一方有法律所规定的原因，他方可以据此提起离婚诉讼，依判决而形成婚姻解消的方式。

1.离婚原因

对于离婚原因，各国立法例则有两种立法主义。其一，为有责主义，以配偶一方违反婚姻义务为要件，换言之，即必须当事人之一方有责任时，对方提起判决离婚。其一，为目的主义，不问当事人有责与否，苟有不能达到婚姻目的之事实存在时，即得以其事实为离婚原因。就有责主义立场而论，则重婚、奸通、虐待、侮辱，皆为离婚原因，此类事实皆为配偶一方违反婚姻义务，相对方认为不能再与之继续共同生活，而以此作为离婚原因。但是，有时配偶一方虽无责任，但因有一定事实发生（例如不治之精神病），其婚姻生活很难继续，不能达到婚姻目的但又并非由于当事人一方的责任所致，不能列为离婚原因，所以决定离婚原因时，不得不于有责主义而外，兼采目的主义。

立法例对离婚原因，有采包括主义者，即不列举何等离婚原因，有正当之理由，法院即可命其离婚，如1918年的苏俄离婚法，即采此种主义。有采取限定列举主义者，于法律条文中列举若干种离婚原因，仅限于具备列举原因时，始许其提起离婚之诉，各国民法，多采此种主义。此外，还有所谓例示的列举主义者，列举重大的数种离婚原因，用为例示，并在最后规定，“苟有其他正当事由亦得为离婚之诉”。日本民法原采限定的列举主义，而亲属法改正纲要则采取例示的列举主义（亲族法改正要纲）。德国民法亦采限定的列举主义，而1938年的新婚姻法，则趋向例示的列举主义，虽仍采取有责主义，但显然已失其支配的地位，比旧法较富弹性婚姻法的规定，效仿多数立法例，采取限定列举主义。

离婚原因，分为下列十种，除此之外则不得据为离婚之诉（第1052条）：

①重婚。配偶之一方得婚者，他方得提起离婚之诉。婚姻关系是以一夫一妻之共同生活为目的，其配偶既经重婚，则婚姻目的无法达成，应许其他方请求离婚，自属当然。配偶之一方，一经重婚，他方即得请求离婚。其后婚撤销与否，重婚者处罚与否，皆非所问。但夫与人重婚时，唯其前妻得请求离婚。

②与人通奸者。夫妻相互负有诚实之义务，通奸行为最违反此种义务，婚姻法定为离婚原因之一，自属当然。日本民法妻通奸时夫得请求离婚，而夫之通奸则限于犯奸淫罪處刑时，妻始得请求离婚（日民法813条）。此种规定，显然违反男女平等之原则，现行婚姻法已不采。

③夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。凡使精神肉体深感痛苦之积极行为及消极行为，皆得谓为虐待，其行为属于一时的、继续的、反复的，条文没有规定。配偶一方欲以虐待为离婚原因，必须达于不堪同居之程度。

④妻对于夫之直系尊亲属为虐待，或受夫之直系尊亲虐待，致不堪为共同生活者。我国采用家族制度，则妻与夫之直系尊亲属同居者，自在多数。妻对于夫之直系尊亲属为重大虐待，则夫因亲子之情，自不能再与其妻继续共同生活关系，致使自己之直系尊亲属，重感痛苦，故法律列为离婚原因之一。反之，妻受夫之虐待，若仍继续其夫妻关系，亦苦于不得为圆满之共同生活，所以也准许其请求离婚。

⑤夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者。遗弃是指共同生活废止，同居义务不履行。凡遗弃出于恶意且在继续状态者，即构成离婚原因。离婚中的所谓恶意具有所谓不正当的害意，有道德含义，是其对于某种行为结果心存企图。

⑥夫妻之一方意图杀害他方者；

⑦有不治之恶疾者；

⑧有重大不治之精神病者。

⑨生死不明已逾三年者；

⑩被处三年以上之徒刑或因犯不名誉之罪被处徒刑者。

2.离婚之诉

法律明定当事人须是夫妻本人。离婚之诉，须限于有效成立的婚姻。对于无效或得撤销的婚姻，则不能提起离婚之诉。

法院如果认为离婚之诉的当事人有和谐之望，得于六个月以下之期间内，命令中止诉讼程序，中止权以一次行使为限（民诉法543条）。立法理由可能是基于如下考虑：法律对于已经成立的婚姻，应该设法维持；对于因夫妻之争导致离婚之讼，多出于一时之感情冲动，假以时日，也许有和好的可能。

当事人间虽有判决离婚原因存在，但于下列各种场合，则仍不得提起离婚之诉，或者也可以作为离婚不受理的原因：

①同意。在上述诸种离婚原因中，“对于夫妻之一方与人重婚或通奸之情事，其他方于事前同意者，不得请求离婚”（第1053条）。

②宥恕。“对于配偶一方之重婚或通奸，其他方于事后宥恕者，亦不得请求离婚”（第1052条）。

③除斥期间。超过法定期间，也是离婚不受理之原因。婚姻法就此，定有二种期间：第一种期间，自有请求权人知悉其情事起算，经过相当期间，其离婚诉权即行消灭。因其既知有此情事，而不行使离婚诉权，可视为抛弃其诉权。第二种期间，不管有请求权人对此情事知否，经过一定期间，其诉权即消灭。权利人虽不知其事实发生，但允许其无限制地行使离婚权，婚姻关系则永不安定，容易造成社会秩序紊乱。

但婚姻法仅就十种离婚原因中之四种，设有逾期规定，即：

①“对于重婚及通奸之情事，有请求权之一方，自知悉后已逾六个月，或自情事发生已逾二年者，不得请求离婚”（第1053条）；

②“由于夫妻之一方有杀害之企图或被处三年以上之徒刑，或因不名誉之罪被处徒刑者，有请求权之一方，自知悉后已逾一年，或自其情事发生后已逾五年者，不得请求离婚”（第1054条）。

（三）离婚效力

离婚的效力仅向将来发生，无溯及力。协议离婚之效力以协议离婚契约有效成立时产生，裁判离婚之效力以离婚判决确定时产生。婚姻所生之身份、财产关系均因离婚而消灭或发生变化。

1.关于身份

夫妻间的身份关系因离婚而归于消灭，双方除妻应受再婚期间的限制外，均可自由结婚。夫妻之一方与他方的血亲或姻亲关系，也因而消灭（971条）。离婚后消灭了其因婚姻缔结而产生的家属关系，不过，已经发生了的亲属关系，即使离婚后，还是要受到禁婚限制（第983条二项）。

2.关于子女监护

以夫之监护为一般原则。婚姻法规定：“两愿离婚后，关于子女之监护由夫任之，但另有约定者，从其约定”（民法第1051条）；“判决离婚者，关于子女之监护，适用一千零五十一条之规定，但法院得为其子女之利益，酌定监护人。”（第1055条）。

三.对南京国民政府时期婚姻制度的评价

作为中国近现代史上第一部颁布实施的婚姻法，其在中国近现代婚姻家庭法制史乃至近现代中国法制史上的重要地位是不可忽视的。南京国民政府婚姻法吸收了世界各国的立法经验，能较自觉的顺应时代发展的潮流和中国社会中的进步要求，在近代中国社会，其进步意义是不可否认的。虽然在很大程度上是德、日、瑞士等资本主语国家亲属法的模仿和搬用，但就其演进程度而言，“有六个方面值得肯定：一是废除了相沿数千年的宗法制亲属分类，确立了较为科学的亲属分类和亲等计算方法；二十改变了数千年来男尊女卑的封建传统，初步反映男女平等精神；三是否定了包办买卖婚姻和早婚早育的陈规，确立了婚龄的限制标准和一定的婚姻自由精神；四是取消了宗祧继承和立嗣制度，提高了非婚生子女的地位，完善了收养制度；六是瓦解了家族本位的宗法家长制，增进了亲属间的互助和独立”。婚姻法的制定，是在社会动荡、制度转型的背景之下，外有收回法权之迫，内有适用之急，因而其特点也复杂纷呈，概括如下：

（一）先进性

民法典公布以后，吴经熊曾对该法典评价道：“全部民法已由立法院于最近二年中陆续通过，并已正式公布了！此后中国已为一个有民法典的国家了，这是在法制史上何等重要、何等光荣的一页！但是我们试就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”民国时期著名法学家梅仲协也从法典条文的渊源方面评价过民国《民法典》，他说：“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”

可见，南京国民政府婚姻法吸收了世界各国的立法例，能较自觉地顺应时代发展的潮流和中国社会中的进步要求，在近代中国社会，其进步意义是不可否认的。

（二）保守性

婚姻法所呈现出来的保守性，是就其内容而言的。无论采用何种立法例，采用哪种立法主义，婚姻法都不可能不借助传统的力量，为以后的实际操作架桥铺路。这种保守性，既是现实性的需要，也是婚姻法得以有效实施的保障。具体体现在：

1.冠姓义务、同居义务对于父权和夫权的维护

在民国时期，甚至现在农村地区，还是以聘娶婚为主要形式，即以女入男家为主。所以婚姻法所规定的冠姓，是以妻冠夫姓为一般原则，强调的是妻的冠姓义务，夫妻所生子女也必然以父姓为姓；妻因婚姻而入夫家，成为夫家家属，因而所谓的夫妻互负同居义务，以妻负同居义务为一般原则，婚姻既然是以共同生活为目的，则妻的同居义务就成为必然。

2.仪式婚的确立与事实婚的否认为妾制预留合法空间

虽然立法院于中央政治会议之亲属法先决各点审查意见书内也称“谓妾之制度亟应废止，虽事实上尚有存在者，而法律上不容承认其存在”等语；但又谓其地位如何无庸规定，其意若谓倘另定单行法律，反虑有间接承认妾制之嫌。各妇女团体曾经历次议决，建议政府凡娶妾者，概以重婚论。但婚姻法所采用的婚姻生效方式为仪式婚，不承认事实婚，所以即使纳妾也不会承担刑事责任。民法第1123条第三款规定“虽非亲属而已永久共同生活为目的的，同居一家者，为家属。”妾虽然不能因两性结合成为亲属，但却因永久共同生活而成为家属。其所生之子女，在亲属编施行前所生者，当然为庶子女；其在亲属编施行后所生者，虽本不得为婚生子女，但既当然经其生父抚育，纵未经认领程序，亦即可视为已经认领，既可视为已经认领者，即应视为婚生子女。若在亲属编施行后依法既无妾之规定，纳妾即为苟合通奸，和奸无夫之女虽不成奸罪或重婚罪，惟其妻自可据为请求离婚或别居之原因，且似此通奸所生之子女，自系非婚生子女苟未经认领程序，即无从视为婚生。继承法虽然没有对非婚生子女的继承问题进行规定，但第1149条规定“被继承人生前继续扶养之人，应由亲属会议依其所受扶养之程度及其他关系酌给遗产”就继承而言，妾及其子女不会在夫身亡之后，顿失依靠。所以对于妾自身的生存和其子女的利益都无影响，在民事上也不会处于不利地位。可见，无论是刑法、婚姻法还是继承法，实际上都为妾制预留了合法空间。

3.保留赘夫制度与称谓

所谓赘夫，是指男子因婚姻而入女家所得的称谓。我国传统法律素采男系亲属制度，通常婚姻，都是女子因婚姻而入男家，成为男家的家属，而赘婿则相反。赘婿制度，由来已久，汉书载“秦人，家贫子壮则出赘”。社会习惯也承认，俗语“坐堂招夫”就是指这类婚姻。婚姻法沿用旧时称谓及制度，第1000条规定“……赘夫以其本姓冠以妻姓”，在父母子女一章规定“赘夫之子女从母姓”，实际上是以“赘夫婚”作为一种变例婚，继续承认男系亲属为尊的婚姻观念和制度，虽然两法条后文都补有“有约定者从其约定”，为此婚姻状态下的男人留有救济途径，但也被立法者巧饰成“男女平等”的招牌和标志。殊不知该称谓和制度的保留，实际上是在明示婚姻法中所谓“婚姻”并非男女两性的平等结合，而是受法律保护的一种男主女从状态。

4.夫妻财产制对夫权的维护

虽然就形式而言，夫妻财产制具有极大的进步性，但内容缺具有较浓厚的封建夫权主义色彩，法定财产制中规定“联合财产由夫管理”，共同财产制中规定“共同财产由夫管理”，统一财产制中规定“夫妻得以契约订定将妻之财产，除特有财产外估定价额，移转其所有权于夫，而取得该估定价额之返还请求权”，分别财产制中也规定妻可以其财产之管理权付与夫。虽然在夫妻财产关系中赋予夫更多权利的同时，也使夫承担更多责任，对妻之财产权益给予一些特殊保护，如：法定财产制中规定“联合财产由夫管理”的同时规定“其管理费用由夫承担”，“联合财产之分割，除另有规定外，妻取回其原有财产，如有短少，由夫或其继承人负担”。但赋予夫更多责任，仍是把夫当作家庭的重心，仍是维护夫在家庭事务中的主导地位，仍是夫权意识、男尊女卑思想的一种反映，而且，无论何种财产制形式，都没有使妻的获得更多的实质性内容。在近代中国，夫在家庭事务中居主导地位有其必然性，但必然的并不等于是合理的，书记要用法律加以确认的。在婚姻立法上虽不能确保实际生活中夫妻双方都现实地发挥同样的作用，但在法律上应承认夫妻双方在家庭财产上的平等权利，至少不应在立法上确认夫妻一方在家庭财产上的更多权利。婚姻法如此规定是在以形式改进的方式延续着中国传统夫权意识和男尊女卑思想的内容。

【参考文献】

[1] 马忆南：《二十世纪之中国婚姻家庭法学》（之一），http：//freelaw.myrice.com/lunwen/008.htm

[2] 吳经熊著：《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版.

[3] 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，《初版序》.

作者简介：李超然（1991.11-），男，苏州大学王健法学院硕士研究生，学校：苏州大学王健法学院 研究方向：法律史。