浅析我国洗钱罪成罪困境及美国经验启示

刘洪军 李杰 魏金浩

摘 要：洗钱罪成罪是反洗钱工作成效的直接反映，也是对洗钱犯罪形成震慑和打击的直接方式。本文从监管法规、公众意识、部门合作三方面分析了我国洗钱罪成罪的困境，指出当前预防洗钱活动与打击洗钱犯罪的不协调是重要影响因素，并在借鉴美国推动洗钱罪入罪判决的成熟经验后，提出完善洗钱罪法规、强化合作激励机制、构建综合情报网等相关建议。

关键词：反洗钱；洗钱罪；困境；美国

中图分类号：F832.63 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2018（4）-0091-04

一、当前我国洗钱罪成罪的困境分析

反洗钱工作应该预防与打击两手都要抓，两手都要硬。预防洗钱犯罪重在建立机制，发现线索，防微杜渐。打击洗钱犯罪重在立案审判，法律制裁，形成威慑力。洗钱罪作为反洗钱工作的成果，是需要将洗钱线索和洗钱成罪紧密结合，需要各方通力协作的。但从十多年实践情况来看，一些因素影响了我国反洗钱工作合力，使我国推动洗钱罪成罪面临困难：

（一）法律法规不完善致反洗钱打击力度弱

一是我国《中华人民共和国反洗钱法》对公检法等司法部门的反洗钱职责有待细化。洗钱罪成罪作为打击洗钱犯罪的直接成果，亟需司法部门在案件侦破、起诉、审判等环节的强力配合。但在实际过程中，我国围绕《中华人民共和国反洗钱法》构建的反洗钱工作体系重在要求义务机构预防洗钱活动，而对相关部门、特别是公检法部门的反洗钱职责并不明确。

二是修订后《中华人民共和国刑法》191条对洗钱罪的规定存在着两个客观约束。一是洗钱罪主观构成以“明知”为要件，导致犯罪认定难。“明知”是成立洗钱罪的主观要件，若缺乏故意，仅有行为还不足以认定构成洗钱罪。然而在洗钱案件中如何认定被告人“明知”是犯罪所得及其收益较为困难。二是洗钱罪主要是由七种上游犯罪引发或者滋生的犯罪，其寄生性导致不法分子自身洗钱追究难。同时，洗钱罪与其他犯罪相比，我国刑法对洗钱罪的处罚相对较轻，在司法实践中往往被重罪吸收，难以在罪名中体现出来。在实践工作中，大量的洗钱活动与上游犯罪活动相互交织在一起，司法机关往往受上述两方面约束影响，开展洗钱案件侦破工作的深度有限，最后大多以其他罪名量刑。

（二）公众反洗钱意识存偏差致洗钱犯罪识别难

一是金融机构缺乏识别上游犯罪意识。《中华人民共和国反洗钱法》第二条规定：“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪……的行为”。法律对反洗钱的定义涉及面很广，其指出预防洗钱犯罪不单单是预防洗钱活动，而且包括七类上游犯罪。但金融机构长期以合规性为基础，对反洗钱的概念理解出现误区，其工作人员在识别可疑交易过程中往往片面地只针对洗钱行为进行识别，而对七类上游犯罪所涉及的92 种罪名并不知晓。同时，工作人员由于业务考核任务重，在对客户的识别与审查方面就会放松警惕，并对内控系统的一些风险提示被动应对，造成上游犯罪分子在无形中漏网。这就使得我们的反洗钱工作会大大缩水。从洗钱罪案例看，靠金融机构发現纯粹的洗钱分子的难度是非常大的，可能性微乎其微。二是群众缺乏预防洗钱犯罪意识。从近年来大量买卖身份证、银行卡、出租出借身份证和银行卡可以看出，群众对有关法律法规学习不够，缺乏预防洗钱犯罪及上游犯罪的意识。第一，不知道犯罪。一些群众为了牟利，把自己的身份证和银行卡出租出借或者非法买卖，他们不知道自己为犯罪分子提供了方便，同时自己也犯了罪。第二，不知道上当受骗。一些群众易被非法集资、“钓鱼网站”和电信诈骗犯罪陷阱所利用，成为犯罪分子的帮手。

（三）部门合作机制不顺畅致反洗钱情报共享难

我国司法审判严格讲求证据充分、准确、有效。反洗钱情报的共享能够使洗钱线索相互印证、相互补充，有利于我国推动洗钱罪成罪。但当前我国反洗钱工作一方面主要由人民银行主导，金融机构承担，大量的非金融特定行业还尚未纳入监管，导致缺乏整体有效的反洗钱信息。另一方面，司法机关、海关、税务、银监等部门在信息收集、情报交流等方面的工作还有待深化，运行有序、协作高效的信息资源共享机制有待进一步合作。

二、美国推动洗钱罪入罪的相关经验

（一）将洗钱纳入重罪范畴并引入“故意不知”概念，解决洗钱犯罪认定和责任追究

一是将洗钱作为社会性、综合性犯罪，不限定上游犯罪种类。美国《洗钱控制法》规定对于基本洗钱罪、跨境洗钱罪、暗中打击行动中的洗钱罪和交易资金洗钱罪4类犯罪将依法将处50万美元以下罚金或两倍于交易金额的处罚，或处于20年以下的监禁。同时，其涉及的上游犯罪也几乎涵盖了所有的重罪，大约260多种上游罪行，且规定行为人只需知道其交易对象来源于重罪所得即可，不要求行为人识别其具体来源于何种非法所得。此外，《消除国际洗钱与打击恐怖融资法案》还将境外洗钱纳入司法管辖。

二是引入“故意不知”解决洗钱犯罪认定难。《控制洗钱法》1956节规定了“行为人明知其交易对象全部或部分来源于某种重罪所得，但无需知道该特定财产来源于何种具体犯罪”。通过将洗钱犯罪主观认定分为蓄意和明知，引入“推定明知”和“故意不知”，能够打击美国银行、房地产经销商等履行反洗钱义务的主体在有可能识别出交易对手性质而故意不履行义务的行为。

（二）雇佣联邦执法机构作为特别代理开启洗钱刑事调查，并将调查结果转至提起公诉

美国反洗钱监管实行多头监管，但是财政部在洗钱监管中权限最大，其下属国税局（IRS）是负责反洗钱调查的主要机构之一。IRS开展洗钱犯罪调查的重点是洗钱行为是否违反了银行保密法案或所得税法律（认为洗钱行为也是逃税行为），调查结果将提交司法部并建议检控。IRS开展洗钱犯罪调查的流程为：一是IRS犯罪调查科特别代理（向联邦调查局雇佣的侦查人员）通过国税局内部、公共部门（如FinCEN）或其他执法部门获得的信息启动刑事调查。二是初步分析和批准调查。特别代理对信息进行分析，确定是否可能发生税务欺诈或洗钱犯罪行为，并作出决定是否批准或要求提交进一步信息的决定。三是实施刑事调查。一旦调查实施后，特别代理将通过侦查手段建立犯罪活动所需的事实和证据，侦查技术包括向第三方证人问询、监控、执行搜查令、查找银行记录、审查财务数据等。四是起诉建议。对所有证据收集和分析完毕后，将决定停止调查或提起公诉建议，如果决定提起公诉，调查结果将转至司法部以及其美国律师。五是起诉。如果司法部或美国律师接受起诉，IRS特别代理将被要求协助检察官准备审判。六是定罪。定罪判决是IRS刑事调查的最终目标。

（三）建立反洗钱正向激励和洗钱犯罪专项打击计划，提高司法部门打击工作力度

一是司法调查激励机制。美国建立反洗钱激励机制核心内容是追缴非法收入实行分成制度，对于配合及提供查询资料促使顺利追缴黑钱的国家及金融机构共同分配查扣黑钱。如，1998年至2000年之间美国司法部通过国际资产共享计划打击国际犯罪没收3.89亿美元，其中1.69亿美元与其他29个合作国共享。

二是成立洗钱犯罪专项打击计划。如1998年开始推出的“无金融犯罪社区”，通过监测、预防及打击洗钱有关的金融罪行，创建具有示范意义的社区；2010年司法部、国土安全部和联邦调查局推出“贪腐政府高层资产追回计划”，旨在寻找与取回那些在美国境内涉嫌贪污的其他国家的资产，并还给资产原本拥有国，截至2016年10月已累计追回超过10亿美元贪腐所得。

（四）建立金融犯罪执法网络和部际磋商制度，提高反洗钱调查情报互通共享

一是建立金融犯罪执法网络（FinCEN）。美国财政部于1990年4月成立了FinCEN，专门收集和分析大额现金交易报告，其职能在于为美国各级执法部门和国际上的执法部门提供情报支持。通过反洗钱信息的采集、整理、分析、传递，使反洗钱情报在执法部门间共享，建立起执法机关、监管机构、工商部门、金融机构共同互联的数据库，解决洗钱情报信息共享问题。

二是建立部际磋商制度和国际合作交流机制。1998年的《洗钱及金融犯罪对策法案》要求在建立反洗钱与反金融犯罪国际级政策时，除财政部长和司法部长之间磋商外，还应当与联储、州和地方官员、地方检察官、证券期货交易委員会等机构和官员进行磋商。同时，美国财政部还积极加强与国际机构反洗钱部门、反洗钱情报中心的沟通合作和信息交换。如1997年通过G7和艾格蒙组织加强与其他国家间的反洗钱信息交换，《2000年国家反洗钱战略》要求财政部、司法部以及相关部门与有关国家就法律互助、引渡、金融情报交换等开展合作对话等。

三、启示与建议

我国反洗钱工作将在2018年开展FATF第四轮评估，洗钱罪成罪作为我国反洗钱工作成效的重要方面将面临更高要求和更大压力。目前，我国虽然在反洗钱立法、洗钱风险监管、洗钱危害宣传中取得了一定进展，但是还存在洗钱犯罪调查难、洗钱罪名使用率低、洗钱刑罚少等问题。在分析我国洗钱罪成罪实际困境和研究美国经验的基础上，本文提出如下建议：

（一）完善洗钱罪相关法律法规

建议对《中华人民共和国反洗钱法》和《中华人民共和国刑法》关于洗钱调查、洗钱定罪相关条款进行修订，为促进洗钱罪成罪创造法律条件。一是细化各方职责。明确的司法条文能将洗钱案件参与方连为一体，权责清晰也有利于提高洗钱案件的配合度。二是拓宽入罪范围。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》要求各缔约国将洗钱罪的上游犯罪扩展到最为广泛的程度。在当前经济金融复杂形势下，我国可借鉴国际经验，适当扩大当前洗钱犯罪范畴，如将逃税等相关犯罪行为等纳入洗钱上游犯罪，将洗钱罪名进行类别细化。三是探索降低“门槛”。例如，学习美国经验在司法上探索引入“故意不知”概念，解决洗钱行为认定难题等。

（二）强化反洗钱警银合作机制

借鉴美国洗钱调查经验，建议人民银行与公安部、司法部、检察院等进一步深化案件查处联动机制，使得洗钱犯罪的预防和打击更有合力。

（三）扩大洗钱犯罪的舆论宣传

针对当前公众存在反洗钱意识偏差，采取多种形式开展反洗钱宣传，积极引导公众知晓反洗钱法规、洗钱危害和洗钱形式，提高全社会预防和打击洗钱犯罪意识。比如，积极引导金融机构学法规、防风险，开展反洗钱培训、反洗钱竞赛等活动提高工作人员洗钱风险防范意识；通过进企业、进社区、进机关、进校园、进乡村开展户外知识宣传，普及洗钱犯罪法规和洗钱危害案例，把金融安全知识融入群众生活中去，提高群众参与度、认知度；积极和司法机关加强反洗钱工作交流，探索联合进行洗钱案例分析和学习教育活动，建立洗钱案件互学互通机制，及时将洗钱犯罪案例通报警示，使社会公认反洗钱成果。

（四）构建综合性洗钱情报网络

建议依托国务院反洗钱行政主管地位，构建覆盖银行、保险、证券、房地产开发商、黄金珠宝商、公安、海关等在内的综合洗钱情报网络，利用大数据为洗钱案件的调查、取证提供强大的信息支撑。对外积极开展国际交流，加强G20等国反洗钱部门、反洗钱情报中心的信息交换，以及FATF、艾格蒙等国际组织的沟通合作，参与跨国犯罪的情报收集、法律互助等工作。

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