从金庸诉江南案看同人小说不正当竞争问题

一、案情简介

2000年，作家江南创作了小说《此间的少年》（以下简称《此间》），一炮而红。该小说使用了金庸作品中乔峰、阿朱、王语嫣、郭靖、黄蓉、令狐冲等66个人物名称，故事背景是宋代嘉佑年间，讲述的是射雕英雄们在以北大为模版的“汴京大学”里发生的故事。2016年，江南将《此间》的影视版权卖给了华策影视。金庸认为《此间》对其几部武侠作品构成著作权侵权及不正当竞争，因此将江南告上法庭，要求江南赔偿损失500万，并赔礼道歉，相关出版、发行和销售方承担连带责任。

二、不正当竞争问题分析

（一）相关法律规定

我国《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。首先，同人小说既然利用了原作的人物角色、故事情节、背景设定等素材，与原作有着一定的联系，那么同人小说的作者和原作者在小说经营市场上肯定是存在竞争关系的。其次，“非演绎类”同人小说作者如果在未经原作者授权的情况下，利用原作品中的素材创作作品并商业发行，显然在主观上是具有恶意的，不能排除其“搭便车”的嫌疑。

但是否同人小说只要有“搭便车”的嫌疑就能认定为构成不正当竞争？该兜底条款是否能将所有同人小说一网打尽？本文对此持否认态度。《反不正当竞争法》第二条适用的条件是“损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序”。因此适用本条还是要具体问题具体分析。如果同人小说只是借用了原作中的一些素材，但与原作的联系较少，是与原作完全不同的、独立的作品，并不会造成与原作的混淆，也不会对原作产生替代作用，也并不会影响原著作权人的商业利益，相反，一些同人作品还会对原作产生积极影响。在这种情况下，若以该条款加以规制，则可能打击面过宽，将会扼杀创造性和创作者的积极性，而且既然二者相互促进，原著作权人的利益也未受到影响，对同人小说进行打击也没有必要了。但如果同人小说与原作联系较为密切，或者会造成与原作的混淆，或者在一定程度上对原作产生替代作用，那必须以本条规定进行严厉打击。所以关键在于判断原著作权人人的商业利益有无受到影响，其合法权益是否受到损害。这里的商业利益既包括既得利益，也包括期待利益，对此应做全面的市场调查。而损害不仅包括财产损害，也包括人格损害。

（二）《此间》涉及到的不正当竞争问题

从作品性质上看，《此间》属于同人小说。同人作品是指利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。从独创性角度来说，同人小说分为演绎作品和非演绎作品。演绎作品是以现有作品为基础，对其进行改编、翻译、注释、整理以后，所得到的新的作品。因此演绎类的同人小说对原作的利用則必须获得原著作权人的许可。而非演绎类的同人小说其本身就具有很高的独创性，只是利用了原作的某些素材，与原作的联系并不密切，具有较强独立性。

金庸作品中的角色形象深入人心，具有巨大的商业价值，江南使用其作品中的人物名称或多或少会达到一定程度上的吸引读者，谋取竞争优势的目的。《此间》确实在某种程度上搭上了原作的“便车”。但是就如前文所说的，判断是否构成不正当竞争取决于是否损害了原著作权人的利益。首先，《此间》只是利用了金庸武侠小说中的一些元素，但故事背景、情节等都与原作明显不同，读者在阅读时，不会与原作造成混淆，显然，不会对原作产生替代作用。对此，江南一方认为，《此间》的创作和传播并未对原告的合法权益造成损害，相反，《此间的少年》还对金庸作品的销量有正面影响，因此不构成不正当竞争。本文认为，虽然金庸的财产利益有可能没有受到损害，但是人格权还是在一定程度上受到了影响。著作人格权主要是保护著作人之名誉、声望或其他无形的人格利益。《此间》借用了金庸作品中的人物名称，对当中的角色作了一定改动，且如今将版权卖给了华策影视，准备筹拍电影，这肯定会影响到金庸原本塑造的人物角色形象，对其人格利益会造成一定损害。因此，本文所持的观点是，《此间》构成不正当竞争。

三、基于商品化权的反不正当竞争建议

著作权法不保护单纯的人物名称，这一点是毋庸置疑的。但是一些作品中的角色形象常常有独立的商业利用价值。比如最常见的就是动画片中的角色形象可以用于商业推广以吸引儿童的注意力。所以在角色形象本身足够鲜明，具有著作权法意义上的独创性时，就可能作为单独的作品而获得保护。近年来有学者提出“商品化权”概念，WIPO国际局将角色商品化权定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。

商品化权保护的形象包括指向真实人物和虚构角色的各种形象元素，如人物肖像、姓名、作品、具有人格属性的物品等）。只要能对消费者产生吸引力，具有商业价值，就能成为商品化权的对象。在实践中，对于商品化权的保护，主要有4种模式：人格权保护模式、著作权保护模式、商标权保护模式、《反不正当竞争法》保护模式。就本案来说，金庸一方完全可以商品化权被侵犯为由提起不正当竞争诉讼。实际上，有学者总结了侵犯所谓“商品化权”的民事案件，发现如果原告提起不正当竞争诉讼，法院最终均给予了保护。

四、总结

虽然《此间的少年》没有对金庸的商业利益造成不利影响，也没有证据显示金庸的财产权受到损害。但是《此间》对金庸的著作人格权造成了损害，金庸一方可以基于商品化权受到侵害提起不正当竞争诉讼。

参考文献：

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[2]龙柳萍.网络同人小说的价值悖论及接受探析[J].广西教育学院学报，2014，（3）.

[3]胡海春，刘丽霞.商品化权法律保护模式探析[J].人民论坛旬刊，2010，（8）.

[4]池芷欣.同人小说的著作权问题研究[J].法治与社会，2016，（35）.

作者简介：毛思佳（1995-），女，浙江衢州人，上海大学法学院2016级知识产权法专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。