两岸内幕交易犯罪所得之计算

时间：2024-04-25

【摘要】我国的证券市场自上个世纪九十年代上海和深圳证券交易所的的成立至今，已经继续发展了经历了三十余年头了，已经取得了很大的成就。但是在这个发展过程中，同样不可避免的出现了内幕交易这种违规行为，对于我国的证券市场的健康发展造成了很大的困扰。想要规制内幕交易行为，其中重要的一点就是违法所得的计算问题。中国台湾地区证券市场发展比我国大陆地区早。本文通过对比分析两岸的内幕交易违法犯罪所得计算相关制度，更好的为未大陆地区的证券市场减少内幕交易行为，惩罚违法犯罪行为提供一些建议和参考。

【关键词】证券市场内幕交易犯罪所得计算

一、引言

内幕交易，我国台湾地区称之为内线交易，随着证券市场的产生而产生，随着经济全球化，各国资本市场的竞争越来越激烈，内幕交易行为就因其具有极大的危害性而成为了各国金融当局重点监管的对象之一。中国的证券市场虽然历史不长，但是内幕交易行为为我国证券市场带来的危险不容小觑。学生在学习公司法课程时对内幕交易犯罪所得之计算产生兴趣，且因为上学期在台湾交换，遂对比两岸内幕交易犯罪所得之计算，以希冀能对此有更深的了解，由于学生学识浅薄，加之本文篇幅较小，使文章十分浅显，愿能抛砖引玉，希冀我国内幕交易相关制度不断完善。

二、内幕交易概述

（一）研究背景

本文选择从证券市场内幕交易的犯罪所得为切入点、将犯罪所得的计算作为本文之重点。内幕交易犯罪所得是我们判断是否属于内幕交易、以及其定罪量刑的一个重要指标之一。我国早在1993年的《股票发行与交易管理条件》和《禁止欺诈行为暂行办法》之中就层明确禁止证券交易的内幕行为，之后颁布的《证券法》和刑法都对内幕交易做了详细的规定。我国目前的证券市场还正处快速发展阶段，但是证券内幕交易监管制度还有待于完善。在確认了其一个行为是否构成内幕交易，要看其犯罪标的及其成本是否构成刑法上的犯罪。内幕交易犯罪所得是否计算合理，这对于犯罪者和受害者都是具有重要的意义，一者可以很好的明确涉案金额大小，很好的保护受害者，让其损失得以最大程度的弥补，二者内幕交易犯罪所得的计算，事关犯罪嫌疑人的量刑定罪，事关其应有的权利的保障。因而选此题目并以深入探讨。

（二）内幕交易内涵

内幕交易，是指内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员违反法律、法规的规定，泄露内幕信息，根据内幕信息买卖证券或者向他人提出买卖证券建议的行为。内幕交易是熟悉内幕信息的人员利用非法管道得知的内幕消息，从事非法的交易行为。不仅破坏了证券市场的秩序，重则可能影响社会的稳定性，具有严重的社会危害性。

虽然内幕交易案件在最近一百多年内屡见不鲜，但是对于什么是内幕交易，世界各国还未有准确的定义，根据美国权威法律词典《布莱克法律词典》中的解释，内幕交易是指公司董事、高管人员以及拥有公司百分之十以上股份的股东买卖公司股票的行为。台湾地区《证券交易法》第157条之1规定：下列各款之人，知悉发行股票公司有重大影响其股票价格之消息时，在该消息未公开或公开后十八小时内，不得对该公司之上市或在证券商营业处所买卖之股票或其他具有股权性质之有价证券，自行或以他人名义买入或卖出，这样的行为就够成内幕交易。我国最新修订的《证券法》第75条规定：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券市场价格有重大影响尚未公开信息，为内幕信息。

但是纵观各种规则和定义，我们发现存在一个规律，可以用来定义内幕交易：第一，内幕交易其主体一般具有特定性。主要是其证券公司的内部人员，包括发行人的董事监事、以及其他高管人员，因为他们才是内幕消息的第一知情人，这才具备了内幕交易行为的基础。第二，从其目的出发，内幕交易的主要目的就是利用得知的内幕消息，想办法为自己或者为亲友谋取一定的利益，或者是利用内幕消息挽回可能的损失，从而达到规避市场风险的目的。第三，交易的行为无外乎就是这三种，自己买卖证券，建议他人买卖有价证券和故意透漏信息使他人买卖有价证券。这样我们就很好的看清楚一个行为是否构成内幕交易，判断其是否违反内幕交易的禁止性规定。

（三）内幕交易行为的认定

内幕交易行为是否达到构成内幕交易行为的标准，内幕信息是内幕交易的核心，确认其受否属于内幕信息是界定乃木交易的关键。但是那些信息是属于内幕信息范畴，是我们需要区分的关键，也是我国刑法上的内幕交易、泄露内幕信息罪的认定的核心问题，其法益侵犯的客体是证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法权益。因为在证券期货市场上，投资者需要平等的获得报酬的权利，对于所有证券和期货的信息知情权也是同样平等，但是掌握这些重要信息的知情人利用内幕消息，从事牟取利益和逃避风险的行为，这就构成了内幕交易，这对已其他不曾掌握这些消息的投资者来说就不公平，也有悖于证券期货市场的公平公正、透明公开的原则。

内幕消息通常具有以下三个特点，一，非公开性，是指信息尚未被市场公众所得之。但是对于内幕信息公开的主体的争论一直没有停过，对于公开信息的主体存在着分歧，一般而言，各国法律规定的内幕信息的公开主题都是上市公司，但是自从有效市场理论的广泛传播之后，则认为信息公开的主体实际上也不局限上市公司，也可能是投资者。二，确切性。是指信息所反映的是否为真是的过程，是都达到对投资者的投资动向和相关证券的价格趋势产生一定的影响。确定其是否有确切心的意义在于区分信息是否来自于信息源，这些信息源包括内幕人员、盗取信息点额外部人员、证券管理部门等。如果信息是非信息源的非真实的谣言和猜测，则此类信息就无法成为内幕信息，就不需要在此讨论。但是如果该信息确实来自于信息源，即使为编造所为，也属于内幕信息。而且确切性标准对信息的内容也加以了区分。其内容翔实，发生时间、任务、相关企业和事件准确清晰。三，重大性，是指该内幕消息对于证券价格会产生重大的影响的可能性。确定重大影响的标准成为了确定内幕消息的最后一个把关口。这要使得内幕人员合理地判断什么是重大消息，从而使其履行其义务。另一方满也应当充分考虑到投资者作出合理决策的需要。endprint

三、我国内幕交易之犯罪所得

内幕交易犯罪所得的计算是对内幕交易行为人进行处罚的一句和基础。对于其犯罪所得的认定和计算一直是个世界性难题。其中，因为市场的复杂性和多边性，使得市场性因素是最为难以确定的因素之一。

（一）我国内幕交易犯罪所得计算概述

一般认为，犯罪所得实质违法行为人因为其违法行为而获得的金钱或者其他财物，我们研究内幕交易犯罪所得的时候，就需要对犯罪所得进行界定。什么是内幕交易的犯罪所得，什么才可以成为内幕交易的犯罪所得，对于犯罪所得的认定原则，在学术界和司法实践中主要存在以下三种不同的观点“收入说”、“利润说”和“相机抉择说”。这三种成为了国际上内幕交易犯罪所得计算方式的主流观点。“收入说”，就是认为的犯罪所得是行为人在违反法律和禁止性规定的特定的行为中获取的物质报酬和利益，包括其成本和利润。第二种“利润说”则是指，在抛去其违法行为的成本之后，再计算其犯罪所得的方法。第三种“相机抉择说”是指在即算犯罪所得时，一般情况下是要扣除其违法成本的，然而在某些情况下，可以不扣除其成本，这时候，其成本也成为了犯罪所得的一部分，视情况而定。

我国的刑法中犯罪所得需要区分犯罪所得和一般犯罪所得。依照“任何人不得从犯罪中获得利益”的刑事基本原则，各国法律对违反各国国内法和公约的规定的违法行为所获得的利益都予以追缴、没收和返还被害人的处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，内幕交易罪的量刑与行为人犯罪所得的数额密切相关。内幕交易的犯罪所得的计算关键在于合理或者避免损失的数额是否仅仅是因为内幕消息对证券市场的影响，内幕消息的影响完全被证券市场吸收之后，股票本身的持续获利不能称之为刑法上的犯罪所得。因此，对于因犯罪行为所带来的收益，应该紧紧围绕是否利用内幕消息而所得来讨论。

对于犯罪所得的计算，股票价格是一个重要的指针，股票价格的标准多种多样，有开盘价、涨停价、最高最低价以及跌停价，到底按照哪种价格来计算，实践中，有人提出要有利于被告人的观点，根据最低价计算犯罪所得，但是由于股票的收受盘价最能够反映其盈亏情况，因此在实践中，最常见的就是以收盘价作为计算其犯罪所得的标准。在中国证监会行政处罚委员会公布的潘海深案，就认定了一基准生日虚拟市值的价格为收盘价，明确了收盘价为计算依据。

我国目前的计算方式为两种，一，避免损失数额计算法，对于避免损失数额的案件，行为人没有实际抛售股票的，根据无行为无责任的刑事原则，对此不宜作犯罪处罚，故避免损失的情况仅存在实际交付的情况，且以实际的差价认定犯罪所得。虽然刑法中对于被告人犯罪成本不得从犯罪数额中予以扣除，但交易费用是股票任何一次交易必须缴纳的费用，并且避免损失的内幕交易中，行为人购买股票时合法，其必然需要售卖股票，该费用与犯罪行为本身并非存在为了犯罪而付出，更多的是需要付出的费用被犯罪行为所利用。

第二种方法就是获利计算方法，在得知可靠的内幕信息之后，行为人利用其得知的内幕消息，购买相关股票，由于行为人购买行为和气知悉内幕消息有关，在复牌当日信息公开，公开后就十天内复牌后的获利和行为人利用内幕消息进行交易的行为有因果关系，所以应将行为人抛售股票后的实际获利认定为其犯罪所得。计算方式就是累计卖出金额总计刨除买入的金钱总额，剩下的技术犯罪所得。以此计算方法，是比较科学合理的方法，对于行为人的定罪量刑意义非凡。

（二）问题及对策

目前我国的这两种犯罪所得的计算方式，都各有其特殊的功效，从不同方面进行计算，究竟以何种方法计算出来的结果最为科学合理，以及对受害者以及市场的破坏的弥补，都需要进一步探索。我国现行的法律主张投资者和犯罪者同时保护的理念，目前的体系制度无法做到两者兼并保护。其次是做好投资者个人利益和证券市场整体利益的保护。

四、台湾地区内幕交易之犯罪所得

台湾地区的证券市场起步比我国早，市场比我国成熟许多，虽然目前来说规模上存在差异，但是还是有许多值得借鉴的地方。关于台湾地区内幕交易犯罪所得如何计算的问題，学生在下文进行分析探讨。

（一）台湾地区内幕交易犯罪所得计算概述

根据台湾地区《证券交易法》第一百七十一条第一项第一款的规定，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并科一千万元（之新台币，下同）以上二亿元一下的罚金，第二项还规定，犯罪所得金额达到一亿元以上的，处七年以上有期徒刑，并科两千五百万元以上五亿元以下罚金。对于内幕交易犯罪的所得计算，是究竟适用何种刑罚的关键。

台湾地区现行的证券法第一百七十一条规定，对于其计算犯罪所得时点，应以犯罪行为既遂或者结果发生之时该支股票的市场交易价格为标准，或者当时公司资产的市值为标准。目前存在几种分歧，一是以实际所得法来计算，这种计算方法也称差额说，是指以被告买进与卖出股票之间的差额来计算，再扣除费、税之后，则为内幕交易犯罪所得。关于犯罪民事责任的承担，我国台湾地区证券交易法第一百五十七条之一第三项的规定，对于违反前项规定者，当日相反买卖之人买入或者卖出该证券之价格，与消息公开之后是日营业日收盘平均价之差额计算，承担赔偿责任，这也是采取了差额计算的方法。

依照第一种按照实际所得法来计算的犯罪所得，并不能排除内幕交易人未全部抛售其股票之情形，为了弥补这种计算方式之缺陷，就是存在第二种计算方式，未卖出股票之计算方式，这种情况存在与，行为人买入股票后，之卖出一部分，未全部卖出，所以这种情况的犯罪所得之计算就值得商榷。台湾地区最高法院一零一年度台上字第一八五七号刑事判决指出，立法理由所称，消息公开后价格涨跌之变化之差额，与计算内幕效益犯罪所得有重要关系。

第三种就是拟制所得法，援用证券交易法第一五七条支一第三项所规定内幕交易民事损害赔偿金额之计算方式，计算内幕交易所得，如台湾地区高等法院第一零零年度金上更（二）字第四号刑事判决，即以买入或卖出该证券之价格，与消息公开之后十个营业日收盘平均价格之差额，来计算犯罪所得，但笔者认为此种方法欠妥，因为犯罪所得不可以以拟制之标准计算，应以其实在发生之损失之标准计算。其次，重大消息公开之后对股市的影响又如何，有待于进一步研究。endprint

（二）问题及改进

台湾地区的这两种计算方法，虽说有互补之处，但是对于股价变动中那些与重大消息公开有关，如何确定股价的变动和重大消息的公开是否有必然的因果关系等问题明显缺乏可操作性。而且第一五七条之一第一项第二款之规定，持股需超过公司股份之百分之十股东，次规定未免太过局限，不能排除持股数量不超过百分之十的股东也有可能接触到重大消息，所以笔者认为此规定值得再次探讨。内幕交易之民事责任，是规定于台湾地区《证券交易法》第 157 条之一第三项与第四项，其中第三项主要是针对消息传递人纵使未为交易行为，也要与消息受领人共同负连带民事赔偿责任，但并未规定数人若共同为内幕交易，是否要负连带赔偿责任，实务上对此有认为应该使其负连带赔偿责任，惟笔者认为因连带赔偿责任除债务人明示外，以法律有明文规定为限，故若要使数人负连带赔偿责任，建议应先修法明示规定。

五、结语

窥探台海两岸证券市场之内幕交易监管制度，惩治内幕交易行为是其主要的任务，内幕交易行为危害甚大，危及证券市场的公平秩序，损害投资人的利益。让原本固化的资本市场更加缺乏流通，阻碍不动产证券化的脚步。证券市场内幕交易监管制度虽说起步早，发展快，但是随着国际金融重心逐渐偏向我国新兴资本市场，再加之其资本市场的逐渐固化，需要进行制度创新以此弥补其劣势。

我国证券市场发展起步晚，但是发展迅速，遇到了很多新的问题，加之面临着新的全球化金融市场的趋势，更需要小心翼翼，结合新的问题，作出更多的努力来应对充满机会又面对新的挑战。

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