保兑行的法律地位研究

柴悦

【摘 要】 信用证是国际贸易交往中重要的支付方式之一，保兑行在跨国交易中有分散风险的功能，它经过与开证行的委托和授权，在符合付款交单条件的情况下，承担向受益人付款的义务。但理论和实务中对保兑行的法律地位还存在争论。本文通过比较研究法，通过对比学界通说：有开证行与保兑行的关系类似于开证申请人和开证行的关系、为第三人承担特别责任的代理人的观点，并结合对德国并存债务承担有关规定的研究，最终得出结论：保兑行与开证行共同对受益人承担连带责任，是并存的债务承担关系。

【关键词】 保兑行;并存债务承担;不真正连带责任;为第三人承担特别责任的代理人

一、信用证中的保兑

1、保兑的概念明晰

UCP600第二条：“保兑是保兑行在开证行的承诺之外做出的承付（honour）或议付（negotiation）相符交单的确定的承诺。”[1]承付（honour）包括三种情形，即根据信用证的分类而划分，在即期、延期以及承兑信用证中承担同开证行相同的付款责任。议付（negotiation）是指在指定行付款赎单之前，由其他银行先行购买单据的行为，是一种融资行为。保兑行：是根据开证行的授权和要求加具保兑的银行。保兑行如果在信用证上做出承诺，那么其就必须承担同开证行同样的付款义务。要确定保兑行的法律地位，我们需要厘清信用证中相关当事人之间的关系。

2、开证申请人与开证行的关系

开证申请人与卖方之间有基础合同，开证申请人与开证行之间有委托协议。两个合同相互联系又互相独立。开证行虽然受到开证协议的约束，但是这个协议是开征行与开证申请人内部的协议，只能约束双方，而开证行代替买方向受益人承付或者议付价款，这是开证行以自己的名义从事的外部行为。这种关系笔者认为是行纪法律关系。行纪法律关系中，有两个合同互不干涉，一是委托合同：行纪人接受委托人的委托，处理委托人的事物;二是行纪合同，行纪人以自己的名义从事对外活动，不受委托人的约束。同样在信用关系中，开证行与开证申请人的开征申请协议具备两个属性：一是开证申请人与开证行间委托关系的成立;二是委托关系所辐射出来的开证行的付款义务，这一义务的履行就相当于行纪人对外从事商业行为，并独立履行合同义务，而不能因委托人的过错不承担对第三人的义务，同样地，开证行也不能因为开证申请人与受益人的原因，而不承担付款责任。

3、开证行与受益人的关系

关于开证行与受益人之间的关系笔者赞成德国民法典的观点，即将开证行与受益人之间的信用证关系看做是银行担保合同，德国的银行担保合同的当事人分别是担保申请人，担保银行和第三人，担保申请人与第三人之间的合同是商务合同。“其之所以称为商务合同而非基础合同，是因为某些银行担保在基础合同成立之前就必须向受益人提供，否则受益人不肯与对方订立基础合同（如投标担保），而且某些银行担保即使在基础合同无效或被解除时，受益人仍然有权要求担保银行付款。”[2]银行担保合同担保申请人（买方）向担保银行申请，在受益人（卖方）要求付款时不基于商务合同等任何原因而向卖方付款。德国民法典规定，担保合同成立相对宽松，只需要受益人收到银行出具的担保书即可成立。《德国民法典》157条规定，“凡按照公认的惯例，不必等待承诺的表示，或邀约人已经放弃要求承诺的表示者，合同得因收到要求而告成立。”[3]同样的，在信用证关系中，开证行的作用类似于担保银行，在受益人收到开证行的信用证时，担保关系即成立，开证行需在受益人提出符合条件的单据时向受益人付款。清楚以上信用证重要当事人的关系后，有利于我们分析保兑行的法律地位。

二、保兑行的法律地位分析

1、类似于开证行与开证申请人的关系

《美国统一商法典》信用证编中规定“保兑人还对开证人享有权利和承担义务，这种权利和义务关系就如同开证人是申请人，保兑人根据开证人的请求和为开证人之故开立信用证时一样。”美国《统一商法典》正式述评认为“信用证的保兑被类比为开证人履行的担保，保兑人为开证人、申请人或双方而开立的平行信用证，和保兑人作为原信用证开证人的某种受益人的背对背信用证。”[4]而保兑行的权利和义务类似于开证行，保兑是独特且富有弹性的，因此上述这些类比其实都是不准确的。除非信用證或保兑书中另有规定，保兑人应该被视为原信用证开证人开立的平行信用证的开证人。”[5]可见只有在有明确书面约定的情况下，保兑人才承担对受益人的付款义务。另外UCP600中关于保兑行的义务的规定也与开证行的义务基本相同，可见惯例与《美国商法典》的观点一致。

2、保兑行是为第三人承担特别责任的代理人

英美法系国家把保兑行与开证行的关系归结为为第三人承担特别责任的代理人。在国际贸易市场上，有一种代理人为本人承担特别责任，被称为信用担保代理人。信用担保代理人是他所介绍的买方（即第三人）不付款时，由他赔偿委托人（即本人）因此而遭受的损失。[6]从法律上看，在本人与代理人之间除了普通的代理合同以外，还存在另一个合同，即担保合同，代理人根据担保合同对本人承担个人的责任。[7]大多数国家有政府专营的出口信贷保险机构，它们已经承接了保付代理人的义务，直接承担国外买主无法清偿国内买方货款的业务。

为第三人承担特别责任的代理人有：（1）保付代理人。保付代理人的业务是代表国外的买方（本人）向本国的卖方（第三人）订货，并在国外买方的订单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同，如果国外的买方（本人）不履行合同或拒付货款，保付代理人负责向本国的卖方支付货款。[8]在合同履行期限内，本人不履行合同，保付代理人仍需承担责任，代替本人对本国卖方（第三人）履行合同。此外，保付代理人行使自身权利要求本人偿还他所支付的价款，甚至还可要求损害赔偿。（2）运输代理人。运输代理人接受本人委托与轮船公司（第三人）预定仓位，在本人不能按约履行合同时，运输代理人需向轮船公司支付约定款项及违约金。同样，运输代理人可以要求客户赔偿相应的损失。以此类推，在信用证业务中，保兑行的义务是对信用证规定的受益人承担相应的承付或者议付义务。在该法律关系中，开证银行是委托人（本人），保兑银行是代理人，卖方是受益人（第三人）。[9]

这种观点有一定的合理性，但是笔者认为保兑行作为为第三人承担特别责任的代理人与运输代理和保付代理有区别，最重要的区别是保兑行不分任何情况，一经保兑则需承担付款义务。而运输代理和保付代理则是在国外的买方没有履行合同项下义务时才承担付款责任。

3、保兑行和开证行的关系是并存债务承担关系

笔者认为，保兑行和开证行的关系更符合并存债务承担的概念。并存的两种性质是指原始债务人不脱离原来的债权关系，并由第三人继续加入到前面的既存债务关系中来，与原始债务人一起成为共同债务人。[10]由于并存债务承担是连带债务的一种，我们首先需要明确连带债务的概念。连带债务在古罗马时期就被提出并研究，《德国民法典》的研究最为深入，其中，提出了对连带债务本质的分析，首先，“债权人不是只有一个债务人，而是有两个甚至更多的债务人，但他只能获得一次应得的偿付，就如只有一个债务人对其承担责任一样;那么这个双倍的或多倍的债务，在后果上只是应当提高了债权人的安全性，类似于第三人为某个债务人而加入到债务关系中的允诺（即债务承担），提高了对债权人的担保。”[11]其次，连带债务的另一个本质是对债务人的保护问题。在某一个连带债务人对外承担了完全清偿责任时，能够向其他债务人追偿。德国学者Ehmann认为，应当将连带债务的追偿作为对每个债务人对全部给付承担责任的必要补充来把握。只有一个债务人承担了超出他本身应承担的部分，他就有权利获得相应的份额补偿。这才能体现出连带债务的“真正本质”。

关于真正连带债务与不真正连带债务的区分，德国学者Eisele和Oermann认为，真正连带债务要求债务发生法律的原因相同，即法律性质类似，同属违约或是侵权。而不真正连带债务的产生具有不同的法律原因，只是由于责任的偶然竞合，使得原来没有联系的债务发生了联系，服务于一个共同的目的。[12]如果债的请求权基础一个是合同违约，一个是侵权损害，则不属于真正连带债务。义务的同一层次性理论在德国占据主导地位，该说认为“当债务人的义务不处于同一层次时，不存在连带债务。”[13]“而在典型的连带债务中，义务的同一层次在这一意义上存在，即没有一个债务人一开始就处于第一债务人的地位，而是所有债务人都应该最终承担一定份额的给付，不过在例外的情况下，一个债务人也可能承担零份额的给付。”[14]如保证人和主债务人的关系，保证人向债权人给付之后，可向主债务人全额追偿。由此可见，在这种案型当中，只有一个债务人最终承担责任。不符合连带债务人共同对债权人承担一定责任的要求。

并存债务承担的两个重要法律特征：一是原来的债权债务关系不变，原债务人与新债务人成为共同债务人。二是第三人有限抗辩特征：新加入债务的第三人不得对抗债权人，新加入的债务第三人的抗辩权只基于所承担债务本身所具有的抗辩事由。[15]由此，并存债务承担关系是新加入的债务人与原债权债务人达成合意，与原债务人共同对债权人承担付款责任。并存债务承担也不仅局限于加强原债务的安全性的担保目的，原债务人和债权人可以基于任何目的签订并存债务承担协议，如企业并购。

那么并存债务承担是否是真正连带债务呢？由于以德国为代表的大多数国家采用成立连带债务是宽松的立法模式，即成立连带债务形式多样，不仅限于当事人明确的合意，也未规定没有当事人合意就必须由法律明确规定，而是包括“对当事人意思表示的解释和对法律的类推适用成立连带债务。”[16]但是笔者认为，在宽松的立法模式之下，原债务人和新加入的债务人可以基于并存债务承担协议约定各自应当承担的份额，如果一方对外承担了额外的份额，已经超出他本应当承担的部分，那么他享有向其他债务承担人追偿的权利。因此，笔者认为，在这种情况下，并存的债务承担是一种不真正的连带责任。

在信用证关系中，保兑行和开证行共同对受益人承担到期付款的义务。受益人可以找开证行或是保兑行承担付款义务，若保兑行首先对受益人承担付款责任后，保兑行可向开证行请求偿付，最终结果还是由一方承担，即义务处于不同层次，因此在通说观点下开证行与保兑行对受益人承担不真正連带责任。在上海高级人民法院审理的（2007）沪高民四（商）终字第41号信用证纠纷案的判决中，法院认为上海分行在开证行萨那分行开出的信用证中加具了保兑，从而承担保兑行的角色，按照当时UCP500的规定，受益人提交了符合信用证条款规定的议付单据后，若开证行拒付相应款项，保兑行仍需承担付款责任，其在付款之后可与开证行确定其责任分担。[17]可见，法院关于保兑行与开证行关系的认定与并存债务承担更为接近，即双方对受益人承担不真正连带责任。

三、结语

保兑行和开证行与受益人的关系类似于并存债务承担中原债务人和新加入的债务人对债权人的关系，即保兑行与开证行要对受益人承担不真正连带责任，所以保兑行与开证行的关系是并存的债务承担关系。确定并存债务承担关系，有利于把复杂的信用证问题归结为我们熟悉的民事法律关系，从而在我国审理广泛的跨国信用证纠纷案件中树立我国的纠纷解决模式，为世界各国有关保兑行信用证纠纷提供中国模式。

【注 释】

[1] UCP600第2条.

[2][3][5] 沈达明，冯大同. 国际经济贸易中使用的银行担保[M]. 北京：法律出版社，1987.

[4] 美国《统一商法典》及其正式述评（第二卷）[M]. ALI（美国法学会），NCCUSL（美国统一州法委员会）著，李昊，刘云龙，戴科，高圣平译. 北京：中国人民大学出版社，2005.268.

[6][7][8][9] 沈达明、冯大同、赵宏勋.国际商法[M]. 北京：对外经济贸易大学出版社，2005.

[10] 施宇光 并存债务承担法律相关问题研究[J]. 民商探索， 2017（01）93.

[11] 张定军. 连带债务研究—以德国法为主要考察对象[M]. 北京：中国社会科学出版社，2010.

[12][13][14][16] 章正璋.不真正连带债务理论溯源及其在我国的理论与实践分析[J].财经法学，2018（03）39.

[15] 韦莹. 债务加入理论问题探析[J].辽宁行政学院学报，2009（11）.

[17] （2007）沪高民四（商）终字第41号.

【参考文献】

[1] UCP600第2条.

[2] 沈达明，冯大同.国际经济贸易中使用的银行担保[M]. 北京：法律出版社，1987.

[3] 美国《统一商法典》及其正式述评（第二卷）[M]. ALI（美国法学会），NCCUSL（美国统一州法委员会）著，李昊，刘云龙，戴科，高圣平译. 北京：中国人民大学出版社，2005.

[4] 沈达明、冯大同、赵宏勋.国际商法[M]. 北京：对外经济贸易大学出版社，2005.

[5] 施宇光 并存债务承担法律相关问题研究[J]. 民商探索， 2017（01）.

[6] 张定军. 连带债务研究—以德国法为主要考察对象[M]. 北京：中国社会科学出版社，2010.

[7] 章正璋.不真正连带债务理论溯源及其在我国的理论与实践分析[J].财经法学，2018（03）39.

[8] 韦莹. 债务加入理论问题探析[J].辽宁行政学院学报，2009（11）.

[9] 《中华人民共和国公司法》第一百七十七条.

[10] （2007）沪高民四（商）终字第41号.

【作者简介】

柴 悦（1995.06—）汉族，山西长治人，现就读于西北政法大学，2018级国际法学专业研究生，主要研究经济法中的国际贸易方向.