再谈民商合一与民商分立之争

贾楠

【摘 要】 该文在我国即将编纂民法典的时代任务下，客观地回顾了中国民商立法体例的选择曾引起的多次论争的历史，综述了民商事立法体例的选择上学界的四种观点，分析了民法与商法作为私法领域的两大部门法的和而不同之处，以及当今中国立法所必须面对的现实问题，认为采取相对式的民商分立模式，是比较符合中国立法现状及未来发展的理性选择。

【关键词】 民商合一；民商分立；商事通则；民法典

党的十八届四中全会提出“编纂民法典”后，民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的争论，选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议的焦点之一。事实证明，在我国民法典的编纂中，民法典与商法的关系是争议极大的问题，最激进的两种观点是民法典应包容整个商法，或者中国应制订商法典。除此之外，还有制定一部相对式民商合一的民法典及在民法典之外设置一部商事通则，统辖商事单行法这两种比较温和的观点。所谓民商合一，就是指仅制定一部民法典，将商法的内容部分或完全融入到民法典中，并将其统一适用于各种民商事活动的法典编纂体例；民商分立则是指在民法典之外又制定一部商法典（或制定一部商事通则），民法与商法各成体系，分别立法，各自用于调整民事关系与商事关系的法典编纂体例。当今，中国民商法学界的合一与分立之争，并非仅仅是源于民法典编纂这一时代之举，而应被视为是自清末变法以来之争论的延續。

一、民商合一与民商分立：从清末到当代的百年之争

1、清末变法：第一次论争

民商合一与民商分立之争由来已久。早在清末变法时代，修订法律馆在主持民律的制定之时，合一与分立的观点之纷争便已激烈。1840年鸦片战争以后，积贫积弱的现实，亡国灭种的危机使得清朝统治者倍感压力，朝野当中许多有识之士纷纷主张学习西方的法律制度，变法图强，救国图存。1898年康有为在《上清帝第六书》中指出：“法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法”，即便是顽固派总后台的慈禧，迫于时局的压力，也不得不承认“大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。1903年，清政府特设修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，主持修订法律之事，力图“参酌各国法律”，订立“务期中外通行”之法律。对于修订法律馆所采取的“民商分立之体例”，资政大臣朱福诜在上书清廷的奏折中提出异议，他指出“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编”，主张制定合一式的法典以后发制人。对于异议，时任修订大臣的沈家本则反驳称：欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”。在此基础上，沈家本提出“法律继受论”：既然我们所继受的欧陆国家均已采取民商分立，就应该“萧规曹随”。后来，清政府在立法上遵循这一思想，而朱福诜与沈家本的民商合一与分立之争也成了自清末变法时代以来的第一次民商立法体例之争。清末变法时代的立法体例之选择，受当时政治环境的影响很大。事实上，清末变法时代的的法典并非我国法律自身自然发展的结果，而是在内忧外患的夹缝中艰难生长的产物，该种立法体例的选择带有浓厚的政治因素。

2、民国时期：妥协之结果

民国时期，政府为拿回治外法权，积极开展法律的制定工作，首先是以宪法性质的法律为先导，随后民商事法律的制定亦被逐渐提上日程。在民商事法典的制定过程中，在究竟是采取民商合一还是民商分立的立场上，学界亦进行了长时间的抉择。1928 年，伍渠源撰写《民商法宜统一论》一文，率先扛起民商合一的大旗，为“民商合一”的立法体例造起了声势。1929 年年初，江海颿发表《论商法与民法应统一不应分编》一文，从历史沿革的角度解释了民商分立形成的原因，并驳斥了民商分立的立法体例。彼时民商合一之说盛行于学界，分立之观点遭受到前所未有的冷遇。最后，在立法院院长胡汉民、副院长林森等人提议下，民国政府最终决定采取民商合一的民法典。1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，审议通过《民商法划一提案审查报告书》，针对采取民商合一立法体例一举列了八条理由：基于历史沿革的原因；基于社会进步的原因；基于社会交流发展的原因；基于各国立法趋势的原因；基于人民平等观念的原因；难以确定民商二典区别标准的原因；法典编纂体例的原因；民商法典关系的原因。针对上述，日本学者田中耕太郎、铃木竹雄在为日本学者我妻荣教授的《中国民法债编总则论》一书所作的序论中逐一进行驳斥，强有力反驳了民国政府的官方论断。

如果说清末的民律修订更多的是内忧外患的产物的话，民国时期的民商事法典的编纂则更多是一种对政权独立性的彰显与合法性的论证。时值抗日战争时期，新生的国民政府需要通过立法来彰显自身证券的合理性，同时也是为了维护自身的通知。民国初年的民商事立法一方面体现出了对西方民商事法律的移植，另一方面也呈现出了对清末民商事立法的继承，这一点在商法方面尤为明显。无论是清末的重视商事立法，实行民商分立也好，还是民国的重视民事立法，实行民商合一也罢，都反映立法者的一个隐含思想：立法者更多地将民法视为“理”的集合，在民事立法中贯彻自己的政权理念；而在商法上，立法者仅仅是将其当做一种“器”的集合，偏重其实际所能够带来的效益，而忽视其中所蕴含的精神。到现在，这一隐含的思想依然广泛存在，并对其立法建言及决策产生着影响。

3、当代立法：路径依赖的产物

2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了“编纂民法典”这一目标。值此天赐良机，众多学者们皆欢欣鼓舞，翘首以待，力图使自己的学术理想成为制度的现实。毫不夸张地说，在我国，制定民法典是一个让无数立法者与法学家们心怀期盼、充满“光荣与梦想”的伟大事业。而今，在民法典制定之际，民商合一与分立的争议又一次落在了众多学人的面前。自从“编纂民法典”这一目标被确定以来，民法与商法的关系就一次又一次地被热烈、深入地讨论。而且，至少民法学者和商法学者在这一点上达成共识：在民法典起草与制定过程中，必须处理好民法与商法的关系。这一关系已经被学者看做我国民法典编纂得失成败的最关键的因素之一。

站在中国民商事法律何去何从，命运抉择的十字路口，民法学界与商法学界的学者都各抒己见，建言献策。有的学者从历史发展的角度论证民商合一与民商分立的历史演变；有的学者从当今的法律文件入手，认真地剖析其中价值取向；在合一与分立的讨论中，民法学者常常是热烈期盼商法学者的加入，共同为制定统一的民商合一的法典而努力；然而商法学者则大都不太主张民商合一，在这一问题上常常持一种怀疑与谨慎的态度：中国商法研究会2015年年会的主题即为“商法的现代化与民法典的编纂”，2016年年会主题继续深入且更为鲜明：“民法典编纂与商事立法的独立性”。今日，合一之说似乎已成定局，“两步走”的战略思路亦早已得到确定。但事实上，我国民法典采取“民商合一”这一立法体例更多的是一种路径依赖的产物。即“我国迄今为止的民事立法，皆采用民商合一的立法体例，此次民法典编纂，如无足够充分且正当的理由，应当坚持这一法律传统。”一些商法学者自知我国《民法典》的立法工作已经启动，形式商法在短期内制定无效，便退而求其次，努力使民法典中“体现商法精神”、“增加商法原则”，但这终究只是扬汤止沸，不能从根本上解决问题。看起来，相对式合一这一道路和者众多，颇受青睐，但实际上即使是冠以“相对式”之名，也未必真正能实现民商合一。事实上，正是由于商法的价值理性与技术理性，这使商法在保持相对稳定性的基础上，具有适时而变、不断创新的品质，使商法成为市场经济中最活跃的法律。在稳定性极高的民法典中设置商法的基本原则与基本纲领，不仅争议极大，且极容易随着商品经济的发展被逐渐架空，沦为一纸空文。值此民法典编纂时机，所要做的不是想法设法将商事规范强行压缩进民法典中，而是要在透彻分析民商合一与民商分立问题的基础上，以谨慎地态度探索出我国的全新道路。

二、民商合一与民商分立：四种模式，四种选择

尽管我国民商法学界对于合一与分立的探讨仍在进行中，但毕竟时间不等人，中国民法典的编纂已经进入实质阶段。按照民法典编纂“两步走”的工作思路：第一步，先制定民法典总则编（即中华人民共和国民法总则），经全国人大常委会审议后，于2017年3月提请十二届全国人大第五次会议审议；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。时至今日，民法总则三审稿已提交十二届全国人大常委会第二十五次会议审议通过。虽然在民商究竟是合一还是分立的问题上，虽然学界的各种争论都不可避免地带有“门派之争”的嫌疑，但在民法典制定之际，民商事法律的编纂体例却是一个不可回避的问题。而且，学术讨论本是学者的本分，即使将来指定的民法典采纳了某一观点而弃置了另一观点，也不能完全否认反对方的观点以及双方之间争论的价值。对于民商事法律的编纂体例这一问题，从实证角度看，笔者认为：构建法典的目的是为了更加全面地规定法律制度，解决社会生活中需要解决的法律关系问题。但究竟如何构建民商事法律体系才能更好解决社会问题，厘清社会关系乃至为未来的法律体系发展铺平道路，的确是一个值得深思的问题。仿佛多年前民法与经济法那场惊心动魄的论战一样，在民法与商法法律体系的构建上，众多学者们亦为了自己的学术观点展开了激烈的争论。若将学者们的争论观点稍加总结，可以得出四种有关民商事法律立法的模式：一是实行完全意义上的民商合一，即仿效瑞士制定一部大而全的民商法典，将有关商事活动的法律规范全部纳入其中，实现真正意义上的民商合一。二是实行完全意义上的民商分立，即仿效德国、法国，在民法典之外，制定一部独立的商法典，以调整商事活动中的各种关系。三是实行相对式的民商合一，这也是我国绝大多数学者主张的观点，即制定一部民法典，以规定传统民事领域的内容，不另行制定商法典，对属于传统和现代商事领域的内容，以另行制定单行法的形式加以规范。第四种则是制定一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，以规定基本的商事制度与规范，对于具体商事制度与规范，则以单行法的形式加以规制，这种方式被许多知名的商法学者称为“扬弃了民商合一与民商分立的第三条道路”。若对以上四种观点进行剖析，一、三两种观点皆属于民商合一这个范畴，存在的区别只不过在于是否将商事规范纳入民法典中。而二、四两种观点则属于民商分立这个范畴，存在的区别则在于是否制定一部形式意义上的商法典。尽管众多制定一部总纲性质的商事法律规范即《商事通则》有“第三条道路之称”，但笔者认为这在本质上也是一种民商分立方式，只不过《商事通则》不同于《商法总则》，其并非是作为一部大而全的商法典的指导性纲领，而是适应时代变化与社会发展的规则集合。在我国，立法现实情况是，民法学者热衷于将商事规范纳入民法典中，而商法学者则试图在理论上寻找商法的独立地位。实际上，无论是在法典的制定方面还是在法典的实施方面，商法都很难与民法相抗衡，这似乎注定了无论是在西方国家还是在当代的中国，商法都只能寄居在民法的“螺壳”里，成为一只永久的“寄居蟹”，但从历史看，商法常常充当着开路先锋角色，商事法律规范体系绝不仅是技术规范的排列组合，而是蕴含着很多私法的精神在内，其本亦是“理”的集合。不过，商事法律规范的系统化、体系化并不意味着只能选择编纂商法典这一种形式。这是因为商法是十分活跃的法律，商事关系本身的活跃和发展，决定商法规范更为频繁的更新和变动，几成各国商事法律改革修订的常态，“商业活动具有演进性、创新性，商法规则比民法规则更容易老化，商法法典化的结果，要么很快过时，要么被众多单行法架空”。

三、民商合一与民商分立：具体制度探析

民商合一与民商分立不仅是一种学术立场与立法选择，更是一项规模浩大的系统工程，涉及到许多具体制度的建构与设计。以学界呼声最高的相对式民商合一为例，其基本观点是将民法作为一般法，商法作为特别法，以民法的一般性原则指导商法，同时在商法缺乏具体规定的情况下适用民法的一般规定，以弥补法律使用上的漏洞。相比起完全式民商合一而言，这一选择似乎更加合理、更加温情脉脉，然而，相对式民商合一真的能够构建起一个十分合理的“民主商从”的法律体系吗？至少，在许多具体制度方面，这一立法体例是存在着问题的。例如：在代理制度方面，商事代理不像民事代理那么统一，而是比较分散，这一点是民事代理与商事代理之间的重要区别之一。而现在的民商合一的代理制度对此区分不够明显，造成了实际操作时的分类不细的问题，这对于技术性、专业性强的商事代理而言显然是不利的。目前仍有很多人仅仅将商法视为“器”，认为民法的“理”足以统辖商法，对民商合一体例下存在着的问题却视而不见，仅仅试图削足适履地将商法的具体制度与规范强行压入民法典中，这样的行为无疑是短视而又有害的，对于法律制度的完善乃至法学理论的发展都十分不利。又如：为众多民商合一观点的支持者所推崇的《合同法》，很多人称其是民商合一的典型代表，因其不仅在总则部分中有许多体现商事活动精神的原则，也在分则部分中规定了大量的以营利为目的的商事合同（例如融资租赁合同、仓储合同、行纪合同）。但从《合同法》的起源来看，立法者当初在制定《合同法》的时候并没有明确的合一还是分立的倾向，而是更多地参考联合国《国际货物销售合同公约》的内容，才造就了今天的这种结果。另外，在一些具体的制度方面，《合同法》的规定亦并不完善。以《合同法》中的违约金调整为例，其便沒有很好地考虑到商法的特点——商人责任自负，其自愿承担这个风险！这涉及到商法和民法在责任制度方面存在着的差异：由于商人在商事活动中大都是自担风险，自负责任的，因此在商法中，无过错责任大量存在；在民法中，在归责制度上一般都是过错责任制度，即只有当自己过错的行为给他人造成损失时才承担责任，反之则不承担责任。这表明在责任承担问题上，商事主体具有比民事主体更多地注意义务。

以上例子仅属个别，关于民法、商法在具体制度上的差异，经过众多学者多年以来接龙式的发掘，形成了一份长长的名单：商事代理（ 包括表见代理、间接代理、经理权与代办权） 的特殊规则； 被代理人死亡导致代理关系终止与否的民商区别、流质禁止的商事法例外、商事留置特则、连带保证推定的民商区分、违约责任归责原则的民商区分，违约金调整与否的民商事合同区分，沉默在缔约效力上的民商事合同区分，借贷利息的民商事区分、格式条款在民商事合同领域的不同效力体系；委托合同在佣金与单方解约权的民商事区分，以及以下合同类型的民商区分： 运输合同、寄存（ 保管） 合同、租赁合同、委托合同、行纪合同、居间合同、信托合同等。综上，时值我国编纂民法典这一关键时机，合一与分立之争这一问题又一次被提到了争论的焦点上。在笔者看来，现在我们所选择的相对式的民商合一更多地是一种向现实妥协的无奈之举——完全式的民商合一自是不太可能，而所谓相对式的民商合一，即是民法典+商事单行法的构造。无论从何种角度看，这都是一种牺牲了商法自身的独立性而将其强行加进民法典中的行为。但从传统的实行民商分立的法、德等大陆法系国家来看，商事活动的发展性质使得商法典的编纂构建亦难称最优——商事活动的发展变动较民事活动常常迅速得多，在历史上，商法常常担任“法律发展的开路者”作为私法中最有活力与创造性的法律，商法典的编纂常常不能满足于时代的需求，已经编纂成功的商法典常常随着商事活动的不断发展而逐渐被架空，需要最新颁布的单行法律予以补充，这也是实行民商分立的国家所必须承认与面对的现实。事实上，无论是从构建统一私法体系的形式主义立场，亦或是从构建商事法律体系的现实主义立场，民法典+单行商事立法与民法典+商法典的做法都难以称得上是对现行立法体例问题的最优之解，即使是一部相对式的民商合一的民法典，亦难以得到商法学者的完全认同，而没有广大商法学者的辅助，相对式的民商合一的民法典又从何谈起呢？立足现在，我们不应该让未来的民法典承担着吸收商事法律规范这一不能承受之重，而应该循着民法典+商事通则+商事单行法的规范构建我国的商事法律体系，这才是我们立法的未来走向和理性選择。

【参考文献】

[1] 马齐林，孙南梦頔. 商法品格：民法典不能承受之重[J]. 法治研究，2016（6）19.

[2] 王涌. 中国需要一部具有商法品格的民法典[J]. 中国法律评论，2015（4）30.

[3] 谢怀栻 外国民商法精要[M]. 北京：法律出版社，2006.

【作者简介】

贾 楠（1994—）男，汉族，黑龙江绥化人，黑龙江大学研究生院民商法学专业，学术硕士在读，研究方向：商法学.