于欢案定罪问题的法理分析

宋钰

【摘 要】 于欢行为的定罪问题引起了广泛的关注和讨论，该文围绕于欢故意伤害案展开法理分析。从三阶层犯罪构成体系的角度考察，对于欢行为法理考察上形成了自己的见解：于欢的行为属于防卫过当，应当构成故意伤害罪。

【关键词】 三阶层犯罪构成体系；正当防卫；防卫过当；期待可能性

于欢案一审判决作出后，对于于欢行为究竟应该如何定性的问题引发了学界和社会的广泛关注与讨论。问题主要在于：于欢的行为是否能够满足正当防卫的条件从而被认定为无罪？如果不符合正当防卫的条件是否能够成立防卫过当？以及如果成立防卫过当应当如何认定其所构成的犯罪？2017年6月，山东省高级人民法院作出二审判决，在定罪问题上，二审法院认定于欢的行为属于防卫过当，依法构成故意伤害罪。[1]虽然该案在审判程序上已经结束，但其在刑法学界所引发的争论和反思却并未停止，因此，有必要从学理上对该案进行更加深入的梳理和探究。

一、案情简要回顾

苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月利息10%。2016年4月13日，讨债人员在苏的房子里便溺，并将苏头按进马桶。2016年4月14日，赵荣荣纠集社会闲散人员组成讨债队，在苏的工厂内对其进行辱骂、殴打。其间，苏银霞曾多次向外界拨打电话求助，但并未得到救济。当晚21时，杜志浩等人来到苏银霞及其子于欢所在的办公楼一楼接待室，对二人采取侮辱言行。22时许，警察接警后来到接待室，在询问情况后到院内进一步了解情况。被催债人员控制的于欢试图冲到屋外唤回警察，但被催债人员拦住。混乱之中，于欢使用水果刀捅刺讨债人员，其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，此外，另有两人重伤，一人轻伤。[2]

二、三阶层论语境下对于欢行为的审视

在认定于欢行为的性质之前，首先应当选择所采用的犯罪构成体系。三阶层犯罪构成体系各要件之间逻辑关系明确，并且环环相扣。在三阶层犯罪构成体系中，存在构成要件的该当性、违法性和有责性三个阶层：构成要件该当性是事实评价，为犯罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。[3]因此，下文将从三阶层理论的角度对于欢的行为进行层层递进的分析。

1、定型化判断：构成要件行为内容循名责实

从构成要件该当性角度看，虽然于欢对多人实施了捅刺行为，并且造成了一人死亡多人受伤的后果，但是，其捅刺的对象都是围逼在其身边的人，并未对较远的人或同一人进行连续捅刺，并不具有故意杀人的故意。因此，从外观上看，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。

2、违法阻却事由：正当防卫条件条分缕析

从违法性的角度看，于欢的行为主要涉及其是否具有违法排除事由，即其行为能否构成正当防卫。通说认为，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一，正当防卫主要由以下几方面构成：防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度。下文将从这几个方面对于欢的行为进行考察：

（1）防卫意图。防卫意图主要由防卫认识和防卫意志两方面构成。防卫认识作为防卫意志的前提，是指防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。此案中，杜志浩等人对于欢母子实施了拘禁、侮辱等不法侵害，于欢对此有着明确的认识。防卫目的是防卫意志的核心，是指通过采取防卫措施制止不法侵害的决意。于欢在其母受到杜志浩等人实施的拘禁、侮辱、猥亵等行为后，于欢为保护其母与自己的合法权益免遭侵害，对杜志浩等人实施了防卫行为，应认定其行为具有防卫意图。由于房间内的人数有限，且除其母外都是对其实施非法拘禁的侵害者，于欢实施伤人行为的目的是为了摆脱非法拘禁的状态，所以，即便是挥刀乱刺的行为，也不应因此就否定其防卫意图。

（2）防卫起因。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害而实施的，此为正当防卫的前提性条件。首先，在非法拘禁的情况下，拘禁行为虽然一般只是为了限制他人的人身自由，其行为本身并没有杀人、伤害等行为严重，但是在实施拘禁行为的过程中，行为人所采用的限制被害人人身自由的暴力手段，往往容易导致其他侵犯生命健康的后果，并且，长时间的拘禁也将对被害人的生命健康造成威胁，所以对于持续进行的非法拘禁行为，应当允许防卫人对其进行防卫。其次，对于猥亵行为，其严重地侵犯了被侵害人的性羞耻心。周光权教授在论及猥亵行为时就曾指出：“如果不法侵害人在拘禁过程中，对被害人实施一系列殴打行为之后，尤其是在己方完全控制被害人的场合，再对防卫人进行强制侮辱或猥亵，对被侵害者内心的伤害一定很大，一般人也不可能容忍这种侵害。”[4]因此，应当允许防卫人对这种行为进行正当防卫。

在本案中，于欢与其母受到了杜志浩等人的非法拘禁，期间，于母还受到了杜志浩等人的言语侮辱和猥亵行为。尤其是经过民警处理后，杜志浩等人的行为并未收敛，于欢曾试图离开接待室，却被杜志浩等人制止，在此过程中，侵害始终持续并且不断升级，所以，应当认为存在防卫的起因。

（3）防卫客体。从防卫客体上看，于欢的伤害行为是针对杜志浩等实施侵害的人实施的。这四人均参与了非法拘禁行为和猥亵行为的实施，所以，于欢的行为完全符合防卫的对象条件。

（4）防卫时间。从防卫时间上看，于欢的行为并不存在防卫不适时的情况，符合正当防卫的时间条件。杜志浩等人一直对于欢与其母进行限制人身自由的行为，而且，尤其是在民警处理以后，其行为并未收敛，而是在于欢等人试图离开接待室时仍然使用暴力加以阻拦。在这段过程中，侵害人的侵害行为不断持续且危险性一直累积升高。此外，从当时的情况来看，民警一旦离开，于欢与其母很难再受到其他救济，很有可能继续受到杜志浩等人的侵害。因此，应当认为，此时具有侵害的紧迫性。对此，陈兴良教授认為：“纵观全案，在本案中不法侵害处于长时间的持续之中，于欢持刀捅刺之时，不仅是针对非法拘禁行为，而且针对暴力阻止行为。”[5]

（5）防卫限度。符合了以上几点，可以认为于欢的行为具有防卫性质，但是，还要考察其行为是否超过了必要的防卫限度。关于如何理解防卫限度，理论上存在着三种不同的观点：①基本适应说，即根据侵害行为的性质和强度以及防卫利益的性质来判断。②客观需要说，即只要是为制止不法侵害行为所必需的，就没有超过必要的限度。③基本适应和客观需要统一说，即结合以上两种观点进行综合认定。[6]笔者认为，第三种观点较为合理，因为判断防卫行为是否超过了必要的限度，不仅要考察侵害行为的性质和强度、防卫利益的性质，还要考虑到是否为制止不法侵害行为所必需的，否则将会限制防卫人反抗不法侵害的权利。

具体而言，首先，于欢的行为不符合特殊防卫的条件，我国《刑法》第二十条第3款对特殊防卫的适用条件做出了规定，其只适用于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。本案中，虽然于欢与其母受到了非法拘禁以至于猥亵行为，但其人身安全并未受到严重的侵害，所以不符合特殊防卫的前提条件。其次，在整个非法拘禁过程中，杜志浩等人的行为并未实施严重的暴力侵害，其行为主要是持续侵害于欢与其母的人身自由以及于欢母亲的性羞耻心，而于欢持刀乱刺的行为导致了一死多伤的后果，从法益衡量的立场看，其所侵害的法益与其所保护的法益并不适应。

因此，于欢的行为不构成正当防卫，属于防卫过当。

3、期待可能性：情有可原抑或法不容情

首先可以明确，于欢的主观心理状态满足犯罪故意的认识因素和意志因素，其主观上具有伤害的直接故意。

一个重要的问题是，于歡的行为是否具有期待可能性？期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性。在期待可能性的判断标准上，主要有三种观点：（1）行为人标准说；（2）平均人标准说；（3）国家标准说。[7]三种观点的区别主要在于所采用的标准的不同。前两种分别是以行为人本人和通常人处在当时的情况下，能否期待其实施合法行为为标准，而第三种是以作为期待方面的国家或法律秩序为判断标准，但是忽略了行为当时的具体情况，具有强烈的国家主义倾向。在前两种观点中，平均人标准说过于宽泛，其作为一个类型化概念，很难找到一个较为确定的标准。实际上，以上观点只是把握了问题的部分侧面，它们之间的对立并不具有太大的实践意义。对于这一点，山口厚教授深刻地指出：“结局不过就是，在以行为人的能力为前提的基础上，在行为当时根据行为人对于其能力的发挥，来判断是否能期待其不作出违法行为。”[8]

本案中，于欢在其母遭受拘禁，尤其是在对方占据人数优势的情况下，当面观看了杜志浩等人对其母的猥亵行为，已经达到了情绪崩溃的状态，在这种情况下，于欢作为苏银霞的儿子，其内心自然会有强烈的救母欲望，并且，在警察已经开始离开接待室的情况下，对于于欢来讲，其很有可能以为没有后续的救济途径，让母亲继续受到杜志浩等人的非法拘禁和猥亵行为。因此，在当时的情况下，存在责任减轻事由。

结合以上分析，笔者认为，于欢的行为属于防卫过当，应当构成故意伤害罪。

三、余论

随着于欢案二审宣判，此案暂时告一段落，但是其所引发的对于正当防卫司法适用的反思并未停止。在对正当防卫案件进行司法认定时，误区主要集中于如何正确理解防卫结果、不法侵害，以及正确认定“互殴”情形，这些问题亟待厘清和明确。[9]因此，在正确适用正当防卫这一问题上，仍然任重而道远。

【参考文献】

[1] 判决全文参见《山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决书》.

[2] 法制日报微信公号凌晨披露“辱母杀人案”一审判决书全文[EB/OL].（2017-03-26）[2018-02-02].http：//news.163.com/17/0326/07/CGEI2EFE00018AOR.html#.

[3] 陈兴良主编.刑法学（第三版）[M].上海：复旦大学出版社，2016.28.

[4] 周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017（4）.

[5] 陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017（5）.

[6] 张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.211.

[7] 同上，327.

[8] [日]山口厚著.刑法总论（第2版）[M]. 付立庆译. 北京：中国人民大学出版社， 2011.254.

[9] 周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论，2017（5）.

【作者简介】

宋 钰（1993—）男，吉林松原人，2016级刑法学专业硕士研究生，从事刑法、俄罗斯法研究.