法律的概念：联结抑或分离

【摘 要】 阿列克西在其《法概念与法效力》一书中，从一个非实证主义者的角度探讨了法概念与法效力的问题。全书针对分离命题进行批判，从实证主义的立场、法概念到法效力逐一展开。重点从参与者视角对个别规范中的不正义论据进行回应，以包容道德原则为标准进行批判性论证，得出法律与道德之间具有必然的联系，并进而提出自己的法律定义。但在不正义论据上，阿列克西存在错误。基于这些错误，展开对实证主义与分离命题的辩护。

【关键词】 分离命题;拉德布鲁赫公式;不正义论据;正确性宣称;实证主义

一、导论

1、阿列克西与法哲学

罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）在中国早已是声名远播，国内学界对这位德国法哲学家的认知大多肇始于舒国滢教授翻译的他的代表作《法律论证理论》。阿列克西1945年出生于德国奥尔登堡，师从拉尔夫·德莱尔与京特·帕茨希两位教授，1986年开始主持基尔大学公法与法哲学教席，直到去年发表荣休演讲。[1]阿列克西的主要学术旨趣集中在规范理论与法律商谈理论，而在国际法哲学界他则以坚持拉德布鲁赫公式（以下简称RF）出名，其主张的包容道德原则的概念展现了他作为一名非实证主义者的姿态。他的理论具有强大的吸引力，这不仅表现在他受到广泛的赞誉，其理论也引发了长久的争论与批评。这都说明了阿列克西是一名重要的法哲学家。

2、法概念与法效力

阿列克西于1992年出版了他的第三本专著《法概念与法效力》。[2]这本书是以阿列克西的非实证主义立场为底色的著作，或者说这是一本批判实证主义法学的作品。

全书共分为四个部分：法实证主义的问题、法律的概念、法律的效力与定义。第一章是整本书的开端，奠定了整本书的基调，从实证主义的基本立场说起，树立了全书所要批判的对象，阿列克西借助于德国联邦宪法法院的两个案例来说明制定法的不正义与法律续造。第二章也是全书最重要的章节，指出了法律概念的基本要素。实证主义与非实证主义在基本要素的择取上得以分野，是否将内容正确性纳入到法的概念当中是这一分野的标准。第三章同第二章密切相连，法的概念中的三项基本要素：权威的制定性、社会的实效性以及内容的正确性[3]分别对应三种效力概念：法学的效力概念、社会学的效力概念与伦理学的效力概念。[4]这三种效力问题乃是法的效力的外部面向，主要表现为不同效力之间的冲突问题;同时，法的效力还必须面对和解决其内在面向的问题，即作为法律的规范R的效力的来源。阿列克西分别讨论了三种进路：凯尔森的分析性的基本规范、哈特的经验性的基本规范与康德的规范性的基本规范。第四章是对前三章的总结归纳，提出了他自己非实证主义立场下的、包含原则论据以及通过RF予以限缩的法的概念（定义）。

在对实证主义的法的概念批评之前，阿列克西首先提出自己的非实证主义的立场—涵括道德要素的联结命题，“简言之，法律与道德之间既有概念上的，也有规范上的必然关联。”[5]为了能够更加精确的论证自己的命题与立场，阿列克西强调命题的证立要在一个由四组区分所构成的概念架构下进行。其中最为重要的是观察者与参与者，以及品质的关联与区分的关联。这些概念建构的不同搭配组合构成了实证主义的各类观点，由此导致的问题是彼此的争论不能合理交锋，乃是因为概念架构组合的差异，从而导致各说各话。阿列克西为了简化问题，将论述的重点放在了观察者与参与者的观点。从观察者的观点来看，不存在符合联结命题的个别规范;虽然在法律体系上分离命题会碰到其极限，也只存在于完全不提出正确性宣称的极端事实情况中。但参与者的观点则完全不同，无论是个别规范还是法律体系，联结命题都是正确的。联结命题的成立得益于三个论据：正确性论据、不正义论据以及原则论据。作为鉴别规范体系是否是法律体系的核心标准—正确性论据，必须以正确性宣称的方式被规定在规范体系中，否则就触发了以言行事（施为性）矛盾。仅仅依赖正确性论据并不能排除实证主义的分离命题，实证主义可能提出两个策略：第一是着眼于分离命题与区分式关联;第二是正确性宣称完全可以以非道德性的方式提出。这两种策略分别指向了不正义论据与原则论。[6]所谓不正义论据实际上就是RF—实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。[7]不正义论据用以回应实证主义者所指责的法的安定性、清晰性、不必要性等论据。采用RF的不正义论据限缩了法律的范围，而原则论据则扩大了法律的范围。通过安置命题、道德命题与正确命题来导出法律与道德之间的必然关联。[8]阿列克西的法律乃是一种规范体系：提出正确性宣称，大体上具有社会实效且非极端不正义，以及其他法律适用程序为了实现正确性宣称所依据且/或必须依据的原则以及其他规范论据。[9]

二、作为疑问与批判的回应

1、分离命题与权威制定性

实证主义者与非实证主义者的区别在于，在面对内容正确性时如何取舍。坚持内容正确性非法律概念的必要要素的就是实证主义者，阿列克西在本书中主要指分析法学派。分析法学派的代表人物奥斯丁将内容正确性问题转化为了分离命题，主张“法律的存在是一回事，其优点和缺点是另一回事。它存在或不存在是一种探究，它符合或不符合某个假定的标准是另一种探究。”[10]法律之所以具有效力或者法律能够得到人们的遵守乃是因为它是权威制定的，其具有狭义的法律效力，即当一条规范是由有权机关以按照规定的方式所制定，并且不抵触上位阶的法律—简单说，就是由权威所制定的，则这条规范是法律上有效的。[11]

作为一种批评的包含道德原则，是阿列克西在RF的基础上发展而来。其主张法律与道德之间弱的联系，实际上是着眼于效力的外在面向，特别是法与道德之间效力冲突问题，而分析法学派主张的分离命题更多的是关注效力的内在面向。包括奥斯丁、凯尔森、哈特在内的分析法学派学者主张的乃是法在概念上并不同道德之间发生必然联系。在一个逻辑自洽的法律概念体系中—这是必须笃定的基本出发点—法律概念本身不需要借助道德寻求效力来源，就像一潭水（法律）与天空（道德）在水面相碰触（联系），不意味潭水需要通过天空来界定。论述法律与道德的联系并非法律的任务，就像潭水本身并不去关注天空及其与天空的交界面，天空通过降水、潭水通过蒸发实现两者之间的互动，这是潭水以外的理论的任务。法律与道德之区分正是如此。阿列克西注意到了效力的内在面向与外在面向之区分问题，[12]将效力的内在面向引向基本规范问题，分别叙述了凯尔森、哈特以及康德三者的“基本规范”。从整本书的论述看，阿列克西始终避免不了运用外在面向界定内在面向的问题，其包含道德原则不时被用来作为验证实证主义的标准得以适用。[13]

2、不正义论据

作为证明其联结命题的核心论据，正确论据主张任何法律体系首先应该主张正确性宣称，既未明示也未默示地提出正确性宣称的规范体系就不是法律体系。[14]实际存在的法律体系一般都会提出正确性宣称，很少有法律体系宣称自己乃是不正义的，或者不进行宣称。阿列克西认为，这一问题可能受到质疑：即使未实现正确性宣称也不会导致法律性质的丧失。[15]只要实证主义者关注区分的关联则完全可以解决正确性宣称的问题。实证主义者提出了八项关于个别规范的论据，阿列克西则逐一进行了反驳。

（1）语言论据。[16]实证主义者认为即使是极端不正义的“法律”也是法律，阿列克西认为这是错误的。依照包容道德原则，他支持通过RF引入道德价值判断的法的概念。他认为法的概念不是个纯粹的语言问题。假设法官L裁定一个案件，根据规范R需要确认某人违法，但规范R是如此的不正义，法官L作出了同规范R相反的判决，阿列克西主张法官L完全可以否认规范R是法律，法官L不是在确认一个语言问题，只要法官L有一个良好的理由。阿列克西在这里忽略了几个问题，一是在概念性问题与规范性问题之间是否可以实现良好的转换。法律的概念首先是一个定义，依赖规范性论据反对概念性论据在逻辑上值得商榷;二是将确认法律之所以为法律交付给法官及其论证的理由，即使这背后有RF的支撑，也扩张了法官作为司法者的权力（实际上乃是一种司法审查权）。面对法官以恶意裁判形成一个他认为正义的“法律”，立法保护的力度显然被削弱了。

（2）清晰性论据。[17]实证主义者都主张分离命题，法律与道德之间并不具有必然联系，如果依照自然法学派的观点，将法律诉诸道德寻求正当性与效力来源，实际上就模糊和隐蔽了二者之间界限。法律的极端不正义乃是一个伦理学问题。阿列克西主张这一说法是正确的，但法律的极端不正义不仅仅是一个伦理学问题，同时也是一个法学问题。他的批评忽略了这是一个参与者对个别规范的态度问题，法官的身份决定了他要依照法律程序进行司法适用工作。作为社会人的身份—特别是一个道德上有自主观点的人—完全可以认为法律的不正义或违反道德，但这不是法律人的职责与权力所在。对于实证主义的批评应该限缩在参与者或内在观点上。

（3）效用论据。[18]在效用论据的架构下，实证主义批评非实证主义的法的概念有两个命题，第一个是非实证主义的法的概念并不能防止制定法的不正义;第二个则是这种概念有不加批评就予以正当化的危险。阿列克西反对这两个命题。第一，任何法的概念都不能实现防止不正义这一功能，但通过非实证主义的概念可以让制定此种法律的政权不能稳妥运作，一种隐藏的“风险效果”会抑制不正义的出现;第二，不加批评就予以正当化忽视了RF乃是一种弱的联结命题，只有法律极端不正义到不能容忍的程度时他才不是法律，其余情况下只是有瑕疵的表现。在诉诸“风险效果”时，阿列克西就违反了法治国的原则（不能溯及既往），无论是民众还是法官都通过现有法律对未来进行预期，如果因为法官这一身份就要求他对未来进行法律之外的预期，这不仅加剧了法官的责任，同时也是逼法官在司法实践中追求“不出事”。并且不加论证就予以正当化这一命题并不能通过RF予以反驳，如果RF针对的乃是个别规范，个别规范不等同于所有规范以及法律体系，便不能说法律与道德之间具有必然联系。RF的功能在于减少不加论证就正当化的风险。

（4）法安定性论据。[19]如果任何不正义都将导致法律失去其性质—强的联结命题—将极大的损害法的安定性。RF主张只有在极端不正义的情形下才如此，所以，阿列克西认为弱的联结命题只有在极端情况下损害法的安定性。虽然法的安定性是重要的价值，但不是唯一的价值，其同正义之间存在一定程度上的紧张关系。阿列克西的主张是正确，在此，哈特和他应该不会有多大的分歧。

（5）相对主义论据。[20]阿列克西以拉德布鲁赫的转向为例证，批评了道德相对主义者。根据历史的经验，经过长久的努力，人们对于某些价值实现了共识。人们可以就某一些问题达成共识，但之所以产生相对主义也是因为共识难以形成。对于人权、正义等概念我们完全可以达成共识，但对于人权、正义的具体内涵以及边缘人们往往存在分歧。所以实证主义与非实证主义所关注的点发生了错位，彼此都可以通过经验的、概念的论据批评对方，实际上双方互为表里。

（6）民主论据。[21]实证主义批评指出，如果法官诉诸正义以及道德，就有违民主，违背民选机关确定的法律，这同司法审查制度只能共进退。阿列克西的反驳没有击中实证主义的要点，他可以完全诉诸民主并非法治国的唯一价值来反驳。但即使如此仍不算切中肯絮，民主论据和司法审查具有不同点，各国的司法审查制度都放在中央层级，在民主与法治理念的权衡中，仍以最低限度为必要。法官通过RF反思法律并没有考虑操作性的问题，完全可能发生不同级的法院法官、同级不同地方的法官、同一地方不同的法官对于道德理解的分歧，最低限度的损害如何保障是RF必须予以解决的问题。

（7）不必要论据。[22]这一论据主张可以通过制定溯及既往的法律废除不正义的法律，而不是透过不正义这一标准否认法律性质。阿列克西认为即使不考虑刑法领域的罪刑法定原则，主政者完全可能怠惰不制定这一法律。阿列克西批评主政者怠惰这一问题犯了同样的错误：不必要论据主张的是“可以”，表达的是一种可能性，阿列克西认为主政者可能怠惰也就意味着也可能不怠惰，从语言逻辑上说，这正证明了通过制定溯及既往的法律是可能的。但就可预期性而言，阿列克西是正确的。

（8）坦诚性论据。[23]哈特认为惩罚当时的官员违反了禁止溯及既往这一法治国原则，RF则掩盖了这一问题。阿列克西主张，RF并没有溯及既往的改变原有的状态，只是确认行为当时的状态，因为极端不正义已导致法律性质的丧失。但无论RF如何主张都不可能改变行为当时的状态，行为发生后已经成为历史性事实，唯一能改变的乃是确定当时的法律对该行为的定性，这一结果的实现只能通过改变法律的方式，必然导致人们的预期落空，就违背了禁止溯及既往这一原则。

三、代结语

实证主义与非实证主义之争仍在继续。阿列克西为非实证主义作出了自己的贡献，就具体论证的细节与逻辑仍是值得商榷的，至于阿列克西的联结命题的真值性需要读者自己去确认。毕竟“书评本身最大的意义，……是吸引读者的注意力，培养读者对该书的兴趣，就如同先尝后买，最终的目的是让读者自己去阅读该书。”[24]

【参考文献】

[1] [德]罗伯特·阿列克西.法与道德：告别演讲[J].雷磊译，华东政法大学学报，2015（5）.

[2] Robert Alexy，Begriff und Geltung des Rechts，Freiburg/Munchen 1992;4.Aufl.Freiburg/munchen 2005.英译本参见Bonnie Litschewski Paulson und Stanley L.Paulson trans.，The Argument from Injustice.A Reply to Legal Positivism，Clarendon Press，Oxford 2002.转引自[德]罗伯特·阿列克西.法·理性·商谈：法哲学研究.北京：中国法制出版社，2011.

[3][4][5][6][8][9][11][12][13][14][15][16][17][18][19][20][21][22][23] [德]罗伯特·阿列克西.法概念与法效力[M].王鹏翔译，北京：商务印书馆，2015：13;89;23;41;77;132;92;99;96;35;41;42-45;45-48;48-55;55-57;57-61;61;61-64;64-67.

[7] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律的不法与超法律的法.舒国滢译，载雷磊.拉德布鲁赫公式[M].北京：中国政法大学出版社，2015.10.

[10] John Austin，The Province of Jurisprudence Determined，David Campbell&Philip Thomas eds.，Dartmouth Ashage，1998，pp132-133.

[24] 凌斌.中国法学时局图[M]，北京：北京大学出版社，2014.212.

【作者简介】

雷槟硕（1993-）男，山东日照，华东政法大学法律学院2015级法学理论硕士研究生，研究方向：法哲学、社科法学.