第三部门的法律问题探讨

聂 芳

摘要面临政府失灵和市场失灵的困境,第三部门应运而生。第三部门在弥补政府失灵方面具有不可比拟的优势,具有重要意义,我国现行法律在第三部门的准入资格、法律定位环节上存在不足,我国应借鉴西方第三部门的先进经验,建立五道防线,确保我国第三部门的非赢利性和非政府性,保证第三部门有良好的社会公信力。

关键词第三部门重要意义解决方法

中图分类号:D630.9文献标识码:A

一、研究问题:第三部门内涵的界定

第三部门是首先在西方兴起的新名词。“第三部门”这一概念最早是由美国学者列维特于1973年在他的论文《the third sector: new tactics for a responsive society》中使用的。总体上看 ,西方关于第三部门的概念之界定 ,都是建立在对传统理论的批评之上的 ,因此西方学者往往把它们总结为不同的 “批评说”,归纳起来大致有以下几种主张 :

1、“公权批评说”。这种观点认为传统的政府部门具有诸多其本身无法有效克服的缺点 ,比如不可选择性 、过强的刚性 、官僚化等等 。持这种学说的比如约翰?格林伍德 ,他认为凡是为社会提供纯公共物品或准公共物品 、但又不属于传统政府机构 、不纳入政府科层制度体系之内的“非政府性的公共组织”,就是第三部门。①

2、“私权批评说”。这种观点认为传统的私人部门在经济人理性法则的驱动下 ,过于强调和追求私人利益最大化 ,在公共利益与私人利益发生冲突时 ,私人部门就会不惜牺牲公共利益来满足私人利益 。持这种学说的比如莱斯特?萨拉蒙,他把第三部门定义为“数量众多的自我管理的民间组织 ,他们不致力于分配利润给股东或董事 ,而是在正式的国家机关之外追求公众目标”,即 “服务于公众利益的私人组织”。②

3、“综合批评说”。即在总结上述两种观点的基础上认为必须是“同时满足”非政府性和非盈利性两大特征 ,方能界定为第三部门 。比如 ,赫斯顿认为非营利组织的合法性来源于对国家部门和私有部门的批评③。

我赞同第三种观点。所谓第三部门是指不以盈利为主要目标 ,不具有强制性 ,实行自愿和自治式运作 ,独立于政府部门和私人部门之外的民间组织机构 。这一定义包含了如下几个内涵要点 ,必须同时满足 ,方成为第三部门 : (1)非盈利性 ,即不以赢利为目的,其因提供有偿服务等盈余必须投入到组织宗旨所规定的活动中。(2)非强制性 ,即完全不能 (或主要不能) 象政府部门那样借助于国家机器的强制力量来开展活动 ,也就是说 ,它应当主要靠自愿和自治的方式来运作。(3)民间性 ,即它在法律地位上不能是政府的附属物 ,在人员任免上不能是政府编制 ,在业务活动上不能是政府命令或包办 。(4)独立性 ,即它必须同时既独立于政府部门之外,又独立于私人部门之外 ,这一点将在下文有充分的论证 。(5)组织性,即它必须是一个组织 ,表现在法律上既可以是一个财团法人型的组织也可以是一个社团法人型的组织。只有同时具备以上五个条件的,才是第三部门。

二、意义分析:第三部门可以弥补政府失灵

面临政府失灵和市场失灵的困境,第三部门应运而生。政府在克服公共领域的市场失灵的过程中,却难以避免自身的失败,同样存在着政府失灵的条件,表现在:第一、公共物品供给实际上是一个公共选择的过程,由于政府“理性经济人”的缘故,必然出现公共物品领域的双边垄断、信息不对称等,从而使公共选择过程中的政府失败。第二、社会对公共物品需求多样化与政府提供方式单一性之间的矛盾。公共物品实证研究表明,公共物品具有的多样性特征决定了单一的政府提供渠道的不足。第三、社会需求的复杂性和不断增加与政府自身财力和能力的限制,决定了政府垄断公共物品必然出现严重短缺现象。

第三部门在提供公共物品上比政府更具有优势,表现在:第一、灵活优势。第三部门在满足不同层次公共物品需求方面具有灵活性。众所周知,公共物品的“公共”程度是有差别的,最高程度的是全球公共物品,次之是国家公共物品,此外,还可根据范围的不同而存在地方的、社区的公共物品。近年来,我们可以看到,第三部门对促进经济发展、社会公平、环境保护、全球安全、人类健康、文化交流等方面发挥了无可替代的作用。第三部门能够及时有效地提供和满足不断增长的多样化的社会公共需求,在现实社会中日益成为政府在提供公共物品方面不可或缺的有益补充。第二、贴近基层的优势。很多第三部门以社会弱势群体或边缘性社会群体为服务对象,超越国家机构的官僚作风,增进人际和谐的优势和功能。

三、现状反思:我国第三部门存在的不足

中国目前正处于转型期 ,从法学上看 ,这一转型期表现为从国家本位向社会本位转变的过程 。中国的第三部门虽然较改革开放之前有了相当程度的发展 ,但是 ,与西方国家相比 ,我国第三部门的发展状况仍然相当落后 ,主要表现在如下几个方面 :

第一,现行法律法规关于第三部门的准入资格之规定不合理 。

由于“第三部门”在中国使用的是“社会团体”之称 。1998 年的《社会团体登记管理条例》规定,社会团体的法定登记机关是民政系统 ,在向登记机关申请注册登记以前 ,必须得到主管单位的批准 ,而只有党政机关和得到党政机关委托的单位才有资格担当社会团体的主管单位 。这就造成了一个法律上的困境 ,即 :第三部门要设立 ,必须首先找某个第一部门充当自己的主管单位 ,因此 ,找一个主管单位就成了中国第三部门设立的法律障碍 。这样 ,就从法律上把我国的第三部门“强行纳入”了既存的第一部门之中 ,使我国的第三部门在法律的初始权利设定上就丧失了西方发达国家那样的独立性 ,使第三部门成了第一部门的法律附属物 。

第二,现行法律法规关于第三部门的法律定位之规定不合理 。

我国的第一部门(政府部门)往往是直接通过行政命令的方式来指导第三部门的活动 ,政府与第三部门之间并不是基于平等的法律关系之上的准公共物品的委托与代理 、生产与消费的关系 ,目前我国仍没有完全改变政府包揽第三部门的状况④。

四、对策前瞻:我国第三部门提供公共物品的解决方法

目前的中国作为一个典型的“过渡型社会”,其法律明显带有新旧体制混合交织的特点 。放眼未来 ,第三部门在中国的兴起将是大势所趋 ,因此 ,如何对我国第三部门的法律规制进行完善 ,就成了摆在我们面前的一个重要课题 。我国应借鉴外国的先进经验,建立五道防线共同确保第三部门的非赢利性和非政府性。

1、第一道防线——政府的监管。一是调节和引导第三部门发展的税法规制及金融政策规则,要突出第三部门的独特地位,突出第三部门的税法权利,如诚实推定权、税收优惠权、获取信息权等,全面实行税收法定原则,同时还要加强与有关第三部门的其他立法间的协调,以发挥法律综合调整的总体功效;二是主管部门的政策和管理行为规制,如积极的鼓励和扶持政策及必要的适度控制政策,如监督主体职责的合理分工与配合,更应强调的是依法监督和依法管理,使管理部门与第三部门组织各自的权利和义务相配合。

2、第二道防线——独立的第三方评估。为弥补政府监督机制的不足,美国建立了独立的第三方评估制度,与政府监督相比,它有效得多,而且它不仅不会限制好的非赢利组织发展,还会淘汰不良的非赢利组织,促进健康的非赢利组织更好地发展。在美国,较有影响的独立民间评估机构有“全国慈善信息局”、“更好事物局委员会”等。我国应建立类似的机构。

3、第三道防线——第三部门的同行互律。除政府和第三方评估机构的他律外,确保第三部门遵循组织的行为规范与准则的另外一种办法就是第三部门的互律,包括联合会的互律、全国性协会的互律和行业性社团的互律等。通常,联合会、全国性协会和行业性社团会制定一个共同遵守的道德标准和行为规范,以维护会员共同的社会形象。如可以建立基金会理事会、医学协会。

4、第四道防线——媒体与公众的监督与评估。媒体与公众的监督与评估是规范第三部门组织行为非常关键的一道防线。由于媒体的普及范围广、影响大,因此媒体对一些第三部门具有很强的威慑作用。

5、第五道防线——第三部门的自律。自律是确保第三部门非赢利性的基础,也是确保非赢利性的最后一道防线。第三部门的自律有多种形式。一种是通过组织内部的治理机构,如设立监事会和专职的监督员,对董事、执行人员的行为进行监督;一种是通过制定各种规章制度,如筹款管理制度、办事程序等预防违规行为;另外就是通过组织的信念、使命促进成员的自律。□

(作者:南昌大学经济法学专业2008级硕士研究生)

注释:

①[英]约翰·格林伍德、戴维·威尔逊.英国行政管理.商务印书馆.1991年版,第30—52页.

②[美]莱斯特·萨拉蒙.非盈利部门的兴起.载何增科主编.公民社会与第三部门.社会科学文献出版社.2000年版第243页.

③何增科.公民社会与第三部门.社会科学文献出版社.2000年版,第10—31页.

④刘大洪、李华振.政府失灵语境下的第三部门研究.2005年.